作者|刘志敏

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排版|许朗宁

一、建筑施工企业与农民工法律关系的裁判观点

关于建筑行业层层转包、违法分包、借用资质的情形下建筑施工企业与“包工头”聘用的“农民工”的法律关系的认定，目前我国现有的法律法规没有明确的规定，虽根据《劳动合同法》第九十四条规定，个人承包经营者违反规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包组织和个人承包经营者要承担连带赔偿责任，但对如何确认劳动者与个人承包经营者及发包组织之间的劳动用工关系没有明确。

司法实务中，经搜索相关案例，各地法院对类似案件裁判观点存在较大分歧。第一种观点：部分法院「1」认为建筑施工企业与农民工存在劳动关系，主要是根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定，虽劳动者由不具有用工主体资格的组织和个人招用，但发包方须承担用工主体资格，故劳动者与发包方存在事实劳动关系；第二种观点：部分法院「2」认为农民工与个人承包人存在雇佣关系，与建设施工企业不存在任何法律关系，理由为农民工由“包工头”雇佣，不是建筑施工企业雇佣，劳动报酬非建筑施工企业支付，也不受建筑施工企业管理，故个人承包人与农民工存在雇佣关系，与建设施工企业不存在任何关系，故其要求建筑施工企业承担责任无依据；第三种观点：部分法官「2」认为个人承包人与农民工存在雇佣关系，对于建筑施工企业与农民工的法律关系模糊处理，但建设工程施工需承担用工责任，理由是《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”和原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”之规定，建筑施工企业对农民工承担用工主体责任。

二、建筑施工企业与农民工法律关系认定

（一）全国性的法律法规

1. 2001年最高人民法院发布《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》（法释【2001】14号）第12条「4」，该条虽然没有明确劳动者与发包方、承包方的法律关系，但将承包方和发包方作为当事人，实质上认可由承包方和发包方承担责任；

2.2004年劳动和社会保障部(已撤销)、建设部(已撤销)发布的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》「5」第十二条也未明确建筑施工企业与农民工的法律关系，但是其需对于拖欠的工资承担连带责任；

3.2005年原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号） 「6」第四条未明确建筑施工企业与农民工的法律关系，但明确了建筑施工企业需要承担用工主体责任。但该条在司法实务中存在较大分歧，一种观点认为建筑施工企业承担用工主体资格，即与农民工存在劳动关系；第二种观点认为用工主体资格不等于劳动关系，因为建筑施工企业与农民工不存在建立劳动关系的合意，且其也不受建筑施工企业的管理，不符合劳动关系的认定标准；

4.2008年生效实施的《劳动合同法》第94条「7」明确对于劳动者造成的损害，建筑施工企业对其承担连带责任，2012年修订后的《劳动合同法》保留该条，但该条也没有明确建筑施工企业与农民工的法律关系，虽规定建筑施工企业要承担连带责任，但对责任范围没有明确界定；

5.2011年《最高人民法院办公厅关于印发<全国民事审判工作会议纪要>的通知》(法办〔2011〕442号)第 59条「8」之规定，明确建筑施工企业对不具有用人主体资格的自然人或者组织招用的人不存在劳动关系，但对其与农民工之间的法律关系没有界定；

6.2014年对最高人民法院对《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明的答复建筑施工企业与农民工不存在雇佣关系，也不存在劳动关系，但为保护农民工的权益，建筑施工企业需要承担民事责任。

7.2020年生效的《保障农民工工资支付条例》「9」第36条之规定，明确对于农民工工资，施工单位具有清偿义务。

（二）地方性法院的指导意见

四川省「10」、浙江省「11」、广东省「12」、深圳市「13」法院认为建筑施工企业对实际施工人招用的农民工不存在雇佣关系，也不存在劳动关系，但需对工伤待遇承担责任。

笔者认为，劳动关系的本质特征在于用人单位与劳动者之间的隶属性，即管理与被管理，且双方对劳动关系建立达成合意，农民工不受建筑企业的劳动制度管理，其日常工作也不是建筑企业安排的，且双方自始至终均未建立劳动关系的合意，故仅因承担“用工主体责任”即认定建筑施工企业与农民工存在劳动关系，与立法目的相悖；雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬形成权利义务关系，农民工不是建筑施工企业雇佣的，其受包工头的管理，工资的结算也是由包工头确认，故建筑施工企业与农民工不存在雇佣关系。但由于建筑施工企业违反了《建筑法》的相关规定，导致农民工遭受损害，根据《民法典》第一千一百六十五条：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”之规定，建筑施工企业对因“包工头”行为导致农民工遭受损害的，需承担责任。

三、建筑施工企业对农民工法律责任

原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”之规定，具备用工主体资格的发包人需承担用工主体责任，根据上述的分析，因建筑施工企业与农民工不存在劳动关系，故用工责任不等于用人单位的劳动者责任，即不能要求建筑施工企业承担用人单位的劳动责任即缴纳社保、公积金、福利待遇、经济补偿金等。根据《劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”之规定可知，建筑施工企业的责任以包工头承担责任为基础，根据上述法律法规和司法实务分析，包工头与农民工的法律关系为雇佣关系，即建筑施工企业所承担的用工主体责任是因包工头行为导致的损害，即劳动报酬和人身损害赔偿。

（一）支付劳动报酬的责任

 根据劳动和社会保障部(已撤销)、建设部(已撤销)发布的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》：“十二、工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”和《保障农民工工资支付条例》第三十六条：“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。”之规定，对于由于包工头拖欠的工资，作为具有用人主体资格的建筑施工单位具有清偿的义务。

 （二）工伤保险责任

根据工伤保险的相关规定，认定工伤的前提是双方存在劳动关系，但是建筑领域农民工问题存在特殊性，我国实行劳动关系与工伤赔偿责任的两分法。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第十一条「14」：“雇主对雇员的人身损害承担责任，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，建筑施工企业应当对农民工的人身损害承担连带责任，但没有明确该人身损害的责任为“工伤责任”；《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条「15」确认社会保险行政部分认定建筑施工企业要承担工伤保险责任，法院予以支持；《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条「16」也明确建筑施工企业应承担工伤保险责任；人力资源和社会保障部、住房和城乡建设部、国家安全生产监督管理总局(已撤销)、中华全国总工会发布的《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第九条「17」明确建筑施工企业承担对农民工工伤承担连带责任；《深圳市建筑施工企业参加工伤保险管理办法》第二十条「18」之明确规定建筑施工企业对农民工发生伤亡的承担工伤责任。

在建筑领域，对于“包工头”招用的“农民工”我国采用建筑施工企业应实行劳动关系与工伤赔偿责任分离原则，即虽然建筑施工企业与农民工不存在劳动关系，但作为建筑施工企业应当承担工伤保险责任。

（三）“用工主体责任”是一种替代性的责任

根据《民法典》第一百七十八条：“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。连带责任，由法律规定或者当事人约定。”，《劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条“前款第(四)、(五)项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”之规定，虽建筑施工企业要对农民工承担用工主体责任，但在其垫付劳动报酬和工伤保险待遇后，有权向“包工头”进行追偿。

四、结语

我们认为，在建筑行业领域，建筑施工企业与“包工头”招用的“农民工”之间不存在劳动关系，也不存在雇佣关系，但“包工头”给“农民工”造成损害的，建筑施工企业需要承担连带责任，该责任仅限于用工主体责任即支付劳动报酬和工伤保险责任，在建筑施工企业垫付劳动报酬和工伤保险待遇后，有权进行追偿。

「1」参见济南某劳务公司与黄某的劳动争议，一审云南省临沧市临翔区人民法院（2021）云0902民初2375号民事判决。

「2」参见王文利、陕西启明建筑劳务有限公司等追索劳动报酬纠纷，一审云南省宜良县人民法院（2022）云0125民初771号民事判决书。

「3」参见何双粮、河南博腾劳务有限公司等劳务合同纠纷，二审河南省郑州市中级人民法院（2021）豫01民终10184号民事判决书。

「4」《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》（法释【2001】14号）第12条：“劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人。”

「5」劳动和社会保障部(已撤销)、建设部(已撤销)发布的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》：“十二、工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”

「6」原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”

「7」《劳动合同法》第九十四条：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”

「8」《最高人民法院办公厅关于印发<全国民事审判工作会议纪要>的通知》(法办〔2011〕442号)第 59条:“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”

「9」《保障农民工工资支付条例》 第三十六条：“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。”

「10」四川省最高级人民法院民一庭颁布的《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》：“13.具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人直接向人民法院起诉，请求承包单位参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿的，人民法院应予支持，不具备用工主体资格的承包人对劳动者的损失承担连带赔偿责任。社会保险行政部门已认定为工伤的，按工伤保险规定处理。”

「11」浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发《关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二)》的通知：“一、建筑施工企业违法转包、分包中的相关法律关系应如何认定答：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。社会保险行政部门已认定该人员工伤的，按工伤保险规定处理。”

「12」广东省高级人民法院关于印发《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》的通知（已失效）第二十七条：“建设工程的分包人挂靠承包人，并以承包人名义承接工程的，人民法院可以责令分包人和承包人共同承担劳动者的工伤待遇。承包人违反《建筑法》第二十四条、第二十八条和第二十九条的规定，对建设工程进行转包或分包的，劳动者的工伤待遇可由转包人、分包人和承包人共同承担。”

「13」深圳市中级人民法院《关于审理劳动争议案件的裁判指引》五十八：“个人承包、挂靠他人经营或借用他人营业执照经营的，承包人、挂靠人或借用人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包人、被挂靠人或被借用人存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外。劳动者依据《广东省工资支付条例》第三十二条、第三十三条或《劳动合同法》第九十四条与《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》直接主张由发包人、被挂靠人或被借用人与承包人、挂靠人或借用人连带承担相应法律责任的，应予支持。”

「14」《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第十一条  ：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”

「15」《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条 ：“ 社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。“

「16」《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条 ：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”

「17」《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）： “九、建立健全工伤赔偿连带责任追究机制。建设单位、施工总承包单位或具有用工主体资格的分包单位将工程（业务）发包给不具备用工主体资格的组织或个人，该组织或个人招用的劳动者发生工伤的，发包单位与不具备用工主体资格的组织或个人承担连带赔偿责任。”

「18」《深圳市建筑施工企业参加工伤保险管理办法》第二十条：“建设单位、施工总承包企业或者具有用工主体资格的专业分包或劳务分包企业违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时发生工伤的，建设单位、施工总承包企业或者具有用工主体资格的分包企业为承担工伤保险责任的单位。未参加工伤保险的建设项目，职工发生工伤事故，由职工所在用人单位支付工伤保险待遇，施工总承包企业、建设单位承担连带责任。”