作者|刘   洋

责编|童   干

排版|许朗宁

一、工程造价鉴定相关的规定

（一）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“司法解释”）

第二十八条：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。

第二十九条：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。

第三十条：当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。

第三十一条：当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。

第三十二条：当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。

（二）《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第三十一条：当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。

对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。

（三）《民事诉讼法》（2017年修订版）【注：现行有效的民诉法为2021年修订版，该条款已被列为一百七十七条】

第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理:

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

二、案例

A地产开发公司发包一房建项目给B建筑公司，双方合同约定“项目竣工验收后，A公司应在B公司提交结算书后三个月内审核，否则视为认可B公司提交的结算金额”。项目分三期建设，三期项目均竣工验收后，B公司按照每期工程分类，向A公司提交了结算书。后B公司以A公司未在收到结算书后三个月内审核为由，主张以其提交的结算金额为结算依据，并以工程款未足额支付为由，诉至法院。

诉讼过程中，A公司提交了一期、二期项目的结算审核报告签收记录，证明A公司均在收到结算书后三个月内审核回复，并提交录音证据证明三期结算审核报告是因为B公司负责人要求B公司对接人员不要签收，导致没有保留签收记录，但三期结算审核报告已及时送达给了B公司。

法院结合各方证据，向B公司释明，询问其是否申请工程造价鉴定，否则可能要承担举证不能的不利后果。但B公司坚持以A公司在收到结算书后三个月内未审核为由，拒绝申请鉴定，并要求按照其结算书中金额作为付款依据。

因B公司在法院释明后仍拒绝申请鉴定，应承担举证不能的后果，一审判决认定：一期、二期工程造价以A公司提交的数份结算审核报告中金额较高的数据为准；三期工程造价以B公司的结算书记载数据为准。

A公司、B公司均不服一审判决，提起上诉。在上诉过程中，B公司提出对申请一期、二期存在争议部分的工程造价进行鉴定。二审法院审理后认为：鉴定结果涉及工程造价基本事实的认定，对案件事实处理确有必要，予以准许并发回重审，但因B公司存在一审中拒不申请鉴定的过错，故，无论鉴定结果如何，均由B公司承担鉴定费用。

发回重审后，一审法院根据B公司的申请，组织双方鉴定。B公司以其提交的结算书与A公司回复的结算审核报告中的差异部分作为争议部分提出鉴定。A公司不同意将结算书与结算审核报告的差异部分作为争议部分，认为双方并未最终共同确认具体项目，案涉工程全部存在争议。鉴定人在收到鉴定材料后，也认为对案涉工程整体造价进行鉴定方可得出客观公正的结论。

三、法律分析

（一）一审法院判决结果的分析

因B公司在法院释明后仍拒绝鉴定，应承担举证不能的法律后果，若严格按照法律规定的逻辑，B公司无法提供具体的付款依据，一审法院应判决驳回B公司的诉讼请求。但一审法院为平衡双方利益，将在案证据中的结算审核报告金额作为被告自认的造价金额，以此作为判决依据，笔者认为，此种处理方式无法律依据。结算审核报告仅为双方在结算核对过程中形成的“过程性资料”而非“结论性文件”，其中记载数据并不能作为最终双方确认的结算金额。在B公司未履行申请鉴定这一诉讼义务的情况下，导致A公司应付款金额不明，法院应径行判决驳回B公司的诉讼请求，以此体现B公司承担举证不能的法律责任。

（二）二审法院裁定发回重审的分析

二审法院以“鉴定结果涉及工程造价基本事实的认定，对案件事实处理确有必要，予以准许并发回重审”为依据，裁定发回重审，是否符合司法解释第三十二条之规定，值得商榷。

《司法解释》第三十二条第一款明确规定了“当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果”，该规定与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条相呼应，重点强调了负有申请鉴定责任的一方应履行的诉讼义务，在不履行申请鉴定义务的情况下，该方应承担举证不能的不利后果，此两条规定实践中并无太大争议。

值得商榷的重点为《司法解释》第三十二条第二款“一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理”的理解与适用问题。该规定是否可以理解为：只要二审法院认为“确有必要”且一审过程中未经司法鉴定，无论一审法院之前是否释明，都应发回重审？

但前述提到的《司法解释》第三十二条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条结合基本法理可以得到一个的结论为：经过法院释明不利后果后当事人仍不积极的履行相关行为，则应视为其放弃了实施该等行为的权利，权利经过正规的诉讼程序一经放弃，不得重新主张。

举一个极端的例子，若B公司在一审过程中经法院释明而拒绝申请鉴定，在二审过程中再申请鉴定，二审法院支持并发回重审，回到一审后B公司又拒绝申请鉴定（或拒绝缴纳鉴定费用），进而在发回重审的二审过程中又申请鉴定……，如此循环往复，不但增加各方诉讼成本，也严重浪费司法资源。此例虽然极端，但若将《司法解释》第三十二条第二款理解为“只要二审法院认为确有必要且一审过程中未经司法鉴定，则无论一审法院之前是否释明，都应发回重审”，则不排除实践中有部分当事人为了拖延诉讼时间牟利，利用这个漏洞无限制的启动鉴定程序。

因此，笔者认为“经过法院释明不利后果后，一审诉讼中负有举证责任的当事人仍然未申请鉴定，或虽申请鉴定但仍然未支付鉴定费用或者仍然拒不提供相关材料”这一具体情形下，即使是二审法院“认为确有必要”，也不应发回重审，而应根据上诉请求、在案证据以及一审的裁判的合法性、适当性作出判决。对此，最高人民法院民事审判第一庭在《新民事诉讼证据规定理解与适用》（上，人民法院出版社2010年1月出版，第394页）中，也持此观点：关于当事人在二审或者再审中申请鉴定的问题。在案件进入二审或者再审程序的情况下，对于是否应当启动鉴定方式查明相关事实，法官除了审查该鉴定申请是否与查明案件基本事实有关以及该相关问题是否为必须鉴定才能作出判断等条件外，还需要增加审查一个重要事项，即：原审法院是否就相关待查明事实需要鉴定的问题向当事人作过释明。如果原审法院就相关专门性问题的查明予以了充分关注，并对负有申请责任的举证责任一方当事人作过释明，但该当事人经过释明后仍明确放弃司法鉴定或者未按照要求预交鉴定费用，此时，就需要对当事人放弃鉴定是否有正当理由作专门的询问和审查。我们认为，如果当事人无正当理由未按照原审法院的释明在指定的期间内申请鉴定,或者申请后未按照要求预交鉴定费用，则可以推定该当事人对相关待证事实的举证权利作了处分，一般可以不再对当事人在二审或者再审中提出的鉴定申请予以准许。

（三）关于重审程序中，“争议部分鉴定”的分析

案例中，因A、B公司双方并未对对方的金额数据认可，虽然结算审核报告中存在部分数据与结算书中一致的情况，但工程结算的特殊性在于，在总金额双方认可的情况下，具体的分项金额可以“此消彼长”，按需调整调整，即，有的分项结算的金额偏低时，则会有其他分项结算金额偏高，以此达到总工程款的平衡。B公司从结算书中挑出的“争议部分”肯定是结算金额偏低的部分，而其他为了平衡结算金额偏低的部分而按照偏高金额计算的部分B公司肯定不会提出鉴定。因此，按照B公司提出的方式鉴定，得出的结论将给A公司造成重大的不公正。

此种情形显然属于《司法解释》第三十一条“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”，在各方对争议事实范围无法确定的情况下，且鉴定机构亦认为对案涉工程整体造价进行鉴定方可得出客观公正的结论时，B公司有义务申请对案涉工程的全部工程造价进行鉴定。

四、归纳

虽然在不同地域、不同审判人员的审判思路、对司法解释的理解不一，对案件的处置方式会产生截然不同的结果。但通常来说，在建设工程施工合同纠纷中，对工程造价申请鉴定的责任应在主张支付工程价款的一方。除依据法律规定或合同约定可以直接确定工程造价的情形外，主张支付工程价款的一方切忌抱有“投机取巧”的心态，尤其是在法院已释明的情况下，应及时的、适当的提出工程造价鉴定申请。