作者|刘小冬

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排版|许朗宁

一、关于“合同实质性内容”含义的界定

（一）法律规定

《招标投标法》第四十六条 招标人和中标人应当自中标通知书发出后，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

（二）司法解释

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

（三）行政法规

《招标投标法实施条例》第五十七条招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

（四）笔者观点，实质性条款认定的核心要义

1、招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议属于法律规定的效力性强制性条款，违反该条款签订的阴合同或者黑合同不发生效力；

2、合同实质性条款指的是合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款，对应建设工程合同即为工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容。

二、各地法院指导意见

（一）浙江省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十五、如何认定“黑白合同”？

认定“黑白合同”时所涉的“实质性内容”，主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。对施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商纪录形式，变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件，不应认定为《中华人民共和国招标投标法》第46条规定的“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。

（二）四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》如何认定“黑白合同”实质性内容不一致？

招投标双方在同一工程合同范围和条件下，另行订立的建设工程施工合同变更经过备案的中标合同约定的工程价款、计价方式、工程期限、工程质量标准等内容的，应当认定为《建工司法解释》第二十一条规定的与经过备案的中标合同买质性内容不一致。当事人主张按照该变更后的合同结算工程价款的，不予支持。

中标合同备案后，承包人作出的明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、向建设方捐款、让利等承诺应当认定为变更经过备案的中标合同的实质性内容。发包人主张按照该承诺内容结算工程价款的，不予支持。

建设工程施工合同履行过程中，因设计变更、建设工程规划调整等非双方当事人原因，且无需重新进行招投标并备案的，当事人通过签订补充协议、会谈纪要等形式对工程价款、计价方式、工程期限、工程质量标准等合同内容进行合理变更或补充的，不应认定为与经过备案的中标合同“实质性内容不一致”，当事人主张以该变更或补充内容结算工程价款的，应予支持。

（三）广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见（已失效）

第二条 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的“实质性内容不一致”主要指的是工程计价标准、工程质量标准等主要条款内容差距较大。建设工程施工过程中，当事人以补充协议等形式约定的正常的工程量增减、设计变更等，一般不认定为“实质性内容不一致”。

三、参考案例

（一）案件：北安市巨源房地产开发有限公司与绥化铁龙建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审案

（二）裁判观点

一审法院：双方于2008年7月15日签订的《建设工程施工合同》系经招投标程序签订，且经北安市建设局备案，该合同中权利与义务的约定是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法的强制性规定，合同有效。2010年5月25日双方签订的《补充协议书》，是在《建设工程施工合同》履行了近两年后，发生了情势变更，双方当事人经协商一致后签订，其中关于价款的结算方式并无根本变化，《补充协议书》合法有效。双方当事人理应履行《建设工程施工合同》和《补充协议书》。

二审法院：巨源公司与铁龙公司签订的《建设工程施工合同》原审判决认定合法有效正确，双方当事人对此亦不持异议。当事人在签订合同后，对合同内容进行变更，是法律赋予合同当事人的基本权利，正常的合同变更应受法律保护。本案双方当事人在经过招投标程序签订备案合同后（备案日2009年7月23日），随即于2008年7月26日签订《建筑工程施工补充协议书》，系在客观情况未发生根本性变化的情况下，对关于工期、工程价款确定、工程款拨付方式等内容作出与备案合同不同的约定，系对备案合同进行了实质上的变更，违反了《招标投标法》第46条规定，应属于无效合同，而《补充协议书》是在备案合同签订后近两年，双方当事人根据合同履行的实际情况，经协商确定了材料价格、人工费调整等主要内容，该《补充协议书》奚双方真实意思表示，并不违反法律行政法规的效力性强制规定，原审判决认定该《补充协议书》合法有效，并无不当。巨源公司主张《补充协议书》无效，无事实及法律依据，本院不予支持。

再审法院：2010年5月25日签订的《补充协议书》中巨源公司与铁龙公司根据合同履行的实际情况，经协商决定对材料价格、人工费调整等主要内容重新进行约定，系双方当事人的真实意思表示，并不违法法律、行政法规的强制性规定，二审判决认定该《补充协议书》合法有效，并无不当。

四、笔者观点

如果只从字面上单纯理解《解释（一）》第二条，就会产生如下理解：建设工程合同需要签订补充协议时，基本上是对主要条款进行修正，否则压根不需要签订补充协议，那么通过招投标而签订的建设工程合同不存在任何补正的机会，一切以中标合同条款为准。

很明显该理解与司法实务不符，不签订补充协议与发承包人实际需求也不符合，根本不具有可执行性。

例如招标人在实际施工图纸未出具之前，采用了模拟工程量清单的方式进行招标，并设置了合同结算上限价，但因招标文件中因对工程量测算不足导致按实际结算金额大幅度超出合同结算上限价，此种情况下依据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）条文即"4.1.1 招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性应由招标人负责。""4.1.3招标工程量清单是工程量清单计价的基础，应作为编制招标控制价、投标报价、计算或调整工量、索赔等的依据之一"可知，招标人对招标工程量清单准确性和完整性负责。因招标人原因遗漏工程量，双方同意签订补充协议予以补正，既符合行业惯例，亦不属于刻意违背招投标法签订阴阳合同的情况，大幅度变更中标合同价明显属于改变所谓合同实质性条款，但若依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条内容认定，反而会鼓励存在自身过错的招标人不当得利，于法于理均无法实现公平正义，当然中标人主张合同根本目的不能实现解除合同是另一码事。

从《招标投标法》立法目的出发而言，《招标投标法》第四十六条虽然规定招标人、投标人应按照招投标文件签订合同，双方不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，但该规定旨在保护其他竞标人在同等条件下参与竞争，防止当事人无正当理由任意变更招标投标文件所确定的实质性内容，以维护招投标活动所应遵循的公开、公平、公正原则，但该规定并不禁止招标人、投标人在非恶意串通及不损害第三人利益的情况下根据合同履行过程中的市场变化对合同相应条款进行合理调整。

据此，笔者认为，实质性条款的定义在法律层面规定较为模糊，对实务操作帮助不大，难以直接认定经招投标程序后的补充协议是否更改了实质性条款而无效，需要结合《招标投标法》的立法精神，全面判断签订补充协议的目的即合同的变更仅仅为了达到虚假招标，规避招标的目的，损害其他竞标人的利益和社会公共利益；或者招标人、投标人利用自身优势，诱骗或迫使另一方相对人签订背离合同实质性内容的其他协议，损害对方当事人的权益，那么就可以适用《招标投标法》第46条规定，应认定合同变更无效；结合各省高院指导意见归纳总结，因设计变更、建设工程规划指标调整等较为客观正当理由正常增减工程量，一般不认定为“实质性内容不一致”，而工程计价方式、结算方式、质量标准等以及变更合同价款的目的是输送利益等不正当理由时，一般认定为“实质性内容不一致”当事人主张以该变更或补充内容结算工程价款的，不予支持。