作者|蓝远辉

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排版|许朗宁

一、已完工部分完成结算的未竣工验收工程

虽然未竣工验收工程没有经过竣工验收，但若发包人已与承包人之间就已完工程部分进行结算，对支付工程款的条件和期限进行了具体约定，况且发包人在结算过程中没有就已完工程主张质量问题的，应视为发包人已经认可已完工程质量是合格的。如若发包人对工程质量提出异议，也应由发包人就工程质量不合格承担举证责任。

二、已签订质量免责协议的未竣工验收工程

即使未竣工验收工程没有竣工验收，但实践中合同履行情况较为复杂，如若发包人与承包人就未竣工验收工程签订了质量免责协议，应尊重当事人之间的意思自治原则，质量免责协议的签订可视为承包人已经就未竣工验收工程的质量问题已无异议。发包人再次提出质量异议的，不应由承包人再行对工程质量合格而承担举证责任。

三、发包人擅自使用未竣工验收工程

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”对于发包人擅自使用未竣工验收工程的情况下，应视为发包人对未竣工验收工程质量的认可，或者说发包人无权就质量问题再提出异议。同时，如若发包人未经承包人同意，让第三方对未竣工验收工程进行续建的，也应视为发包人擅自使用未竣工验收工程，无需举证证明涉案工程质量是合格的。

由此，对于未竣工工程，发包人擅自使用的，出现质量问题，应由其自行承担责任，因为在工程虽已完工但未竣工验收的情况下，发包人违反法律规定，擅自进行使用，应视为发包人对未竣工验收之已完工工程质量的认可，或者说虽然工程质量不合格但其自行承担工程质量的责任。在发包人使用未经竣工验收的已完工部分工程时，其应当预见到工程质量可能存在问题，应视为发包人对未竣工验收之已完工工程质量的认可，或自愿承担工程质量的责任。但承包人应当对地基基础工程和主体结构的合理使用寿命内的质量承担民事责任。承包人部分施工后因非自身原因撤场，发包人擅自将工程转给其他承包人继续施工的，也属于“擅自使用”的范畴，应当视为对已完工项目的验收。

四、常规情形下的未竣工验收工程质量举证责任认定及应对

在合同无法继续履行或施工合同已经解除的情形下，往往会出现未完工工程且没有竣工验收的情形，承包人通常就已完工部分向发包人主张工程款。而在现行法律及司法解释中并无未竣工验收工程的质量合格与否的举证责任如何分配的规定，实践中也存在争议。

1、认为应由发包人主张存在质量问题承担举证责任的理由

建设工程未完工，工程是没有经过竣工验收的，但承包人在施工过程中实际投入的材料和人工费用已物化为所施工工程，发包人作为取得工程的一方，应向承包人支付相应工程款。而根据“谁主张、谁举证”的民事诉讼证据规则，发包人抗辩主张承包人施工部分存在质量问题，并以此为由主张工程款支付条件未成就，发包人对此应承担举证责任，应由提出抗辩主张的发包人举证证明其所主张的事实。例如在最高人民法院审理的绥中鑫宏房地产开发有限公司、二十二冶集团第一建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2018）最高法民终1131号】中“二审法院认为鑫宏公司在本案一审中举示的相关质量问题的证据，未经二十二冶、监理单位的共同确认或者经有资质的相关专业机构认定，不足以证明工程质量存在问题……本案一审中，鑫宏公司抗辩主张二十二冶施工部分存在质量问题，则依据‘谁主张谁举证’的举证责任分配原则，应由提出抗辩主张的鑫宏公司举证证明其所主张的事实。

另外在最高人民法院审理的北京首钢建设集团有限公司与海南新澳洋实业有限公司、大马实业有限责任公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书【（2016）最高法民申1272号】中再审法院认为“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款规定：‘建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照合同价款支付工程款。’据此，在案涉合同解除后，首钢公司有权就已完工的工程主张工程款。按照‘谁主张、谁举证’的原则，若新澳洋公司对工程质量提出异议，其应承担相应的举证责任，而非由首钢公司就工程质量合格承担举证责任。”

而最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组《民法典合同编理解与适用》中，认为“并非发包人一旦提出建设工程存在质量问题，就需要承包人申请鉴定。而是应先由发包人对建设工程质量存在问题提出初步证据，包括证明工程存在渗水、裂缝等表面瑕疵或经鉴定存在质量问题后，再由承包人提出证据证明其施工的工程质量合格”。实际上系将工程质量不合格的举证责任分配给发包人承担。

2、认为工程质量合格应由承包人承担举证责任的理由

在建设工程施工合同关系中，承包人负有向发包人交付质量符合约定及法律规定的建设工程的义务。发包人通常会以工程质量合格作为支付工程款的前提条件，认为应由承包人就工程质量合格承担举证责任。而在最高人民法院民事审判第一庭《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》 第404页、405页中提到在发包人未提质量异议抗辩时，人民法院应当进行必要的释明，在发包人明确无质量异议的情况下，可视为发包人对承包人未竣工验收工程质量的认可。如发包人对承包人未竣工验收工程质量提出异议时，根据举证责任的分配规则，应由承包人举证证明未竣工验收工程质量合格。

3、举证责任分配争议情形下的应对

因工程尚未完工，故尚不具备竣工验收条件。而无论合同是否有效，向发包人交付质量合格的工程均是承包人的主要合同义务，也是承包人要求支付已完工程对价或折价补偿的基本条件。如前所述，按照最高院的司法判例，可以看出最高院没有将“工程质量合格”的举证责任分配给承包人，而是推定“已完工程合格”。在发包人对“工程质量合格”提出异议时，才由发包人对自己不应支付工程款的抗辩主张进行举证，若其不能就工程质量不合格的主张进行举证，则由其承担举证不能的不利后果。

即应先由发包人就涉案工程存在质量问题提供初步证据证明的情况下，再由承包人提供证据证明未竣工验收工程质量合格。当承包人主张未竣工验收工程的工程款，可审查未竣工验收工程是否存在被发包人擅自使用的情形（包括擅自让第三方进行续建）并收集相应证据，其次可向法院提交已完工部分的过程性验收资料，例如检验批、分部分项工程质量验收记录、隐蔽验收记录、单体楼栋的质量验收等记录。即使发包人对质量提出异议，也应由发包人提供足以推翻过程性验收手续的证据，由其承担举证不能的法律后果。

五、结语

法律及司法解释中没有明确规定尚未竣工验收工程质量合格与否的举证责任由谁承担，司法实践中也存在一定的争议。因此，应结合法律及司法解释规定、合同约定、合同履行情况等，应针对不同情况予以分析并分配举证责任。对于已完工部分完成结算的竣工验收工程，应视为发包人已经认可已完工程质量是合格的。对于已签订质量免责协议的未竣工验收工程，应尊重当事人之间的意思自治原则，质量免责协议的签订可视为承包人已经就未竣工验收工程的质量问题已无异议。发包人擅自使用未竣工验收工程，无权就工程再提出质量异议。而对于常规情形下的未竣工验收工程质量问题的举证责任，应由发包人就工程存在质量问题承担初步举证责任，再由承包人就涉案工程质量是合格的予以举证证明。

六、相关法律规定

1、《中华人民共和国民法典》

第七百九十三条 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：

（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；

（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。

第七百九十九条 建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。

建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

第八百零一条 因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任

2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第十四条  建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

第三十二条  当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。