现实中，转包行为和挂靠施工行为往往存在交叉，不易区分，而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下称《新建工司法解释（一）》）第四十三条对实际施工人的保护将挂靠情形排除在外，为此在代理实际施工人主张工程款案件时，为了适用该项规定，倾向于选择将法律关系确定为转承包关系的解决路径，但事实上这种路径并不一定是最优选项，在作为转包人的施工企业发生经营困难、客观上不具备责任承担能力，甚至资不抵债、濒临破产时，适用四十三条主张工程款可能会存在债权无法实现的风险。本文中笔者尝试厘清挂靠和转包的法律后果的异同，分析阐述在不同案件条件下对挂靠的选择适用以及相应的证据组织安排。通过审慎选择实际施工人的权利主张路径，争取实现理想的诉讼效果。转 包
长期以来由于建筑市场供大于求，竞争激烈，许多建筑施工企业为规避市场风险，在承接工程后将工程再发包，从中赚取管理费，工程盈亏风险转嫁给下游承担。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（以下称《管理办法》）第七条规定，本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。挂 靠
我国建筑行业实施严格的资质管理制度，一些资质等级低或者没有资质的施工队伍，采取傍大企业的发展模式承揽建设工程，有资质的建筑施工企业则靠出借资质获取管理费、积累业绩，将挂靠作为与直营并行的经营模式之一。挂靠人和被挂靠人这种共生关系导致挂靠现象普遍存在。《管理办法》第九条规定，本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。挂靠与转包表现形式的相似性和不宜区分性
虽然转包和挂靠各自有其法律定义，但在现实中很难将其区分。挂靠和转包对外都表现为有资质的施工企业与发包人签订合同，对内则假借联营、合作，更多以内部承包形式，掩盖违法事实，约定工程由实际施工人实施。《管理办法》虽然分别规定了转包和挂靠各自的情形，但也承认二者之间的交叉关系，明确有六种情形是二者兼具的。《管理办法》第八条规定，存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外......。《管理办法》第十条规定，本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的，认定为挂靠。转包和挂靠在承包人管理缺位、非承包人采购、非承包人实际收款等情形上都是一致的。二、挂靠人被排除适用新建工司法解释第四十三条的规定
转承包人与挂靠人同为实际施工人
实际施工人是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下称《2004建工司法解释》）创制的概念，结合2019年最高院民一庭《民事审判指导与参考》发表的《建设工程施工合同实际施工人的认定规则》，“实际施工人”应为转承包人、违法分包合同的承包人、缺乏相应资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人”，这也是目前司法实践的主流观点。《新建工司法解释（一）》第四十三条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。这条规定中的实际施工人仅限定适用于转包和违法分包的情形，不适用于挂靠情形。因此在实际施工人向发包人主张工程款时，虽然存在转包和挂靠上的交叉，但为法律适用上的便利，倾向于将施工行为定性为转包，这种看似简单直接的做法却未必对所有实际施工人的工程款案件都适用。以下我们借助司法判例分析转包和挂靠情形下发包人承担责任的异同，厘清二者在不同诉讼条件下的适用选择。挂靠和转包中，施工企业与实际施工人之间的协议均属无效
施工企业与实际施工人签署的协议内容主要包括：施工企业不负责组织施工、不承担法律责任，由实际施工人自行组织工程实施、自主经营、自行核算、自负盈亏、自行承担工期、质量、安全一切法律责任，施工企业收取一定的管理费或其它名目的费用。根据《民法典》第一百五十三条关于违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效的规定，施工企业与实际施工人之间的协议应属无效合同。发包人、施工企业、实际施工人之间的法律关系不同
转包情形下，发包人和有资质的施工企业（以下称承包人，转包人）之间的施工合同为有效合同（若不存在其他合同无效的因素），在司法解释对转承包人的倾斜保护下，与发包人没有合同关系的转承包人得以向发包人直接主张建设工程价款，发包人在欠付建设工程价款范围内对转承包人承担责任。关于发包人责任性质，司法实践中通常判决与实际施工人有合同关系的转包人承担直接支付工程款的责任，同时判决发包人在欠付工程款范围内承担连带责任或者补充责任，其中判决连带责任的居多。如广东省高院在2017年的《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（粤高法[2017]151号）24条中明确，《2004年建工司法解释》第二十六条规定的“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”应定性为连带责任。但连带责任只能由法律规定或者当事人约定，因此，判决发包人承担连带责任的法律依据不足，发包人在欠付承包人工程款范围内承担补充付款责任可能更为适当。这里需要注意的是，在转包情形下，虽然转包人和转承包人之间的合同无效，但发包人和转包人之间的施工合同仍然有效，转包人对发包人享有工程款请求权，转承包人对于发包人享有的债权，仅来源于发包人在欠付转包人工程款范围内的补充性付款责任，其对发包人并不享有工程款请求权。对于转承包人向发包人主张的其欠付的工程款，该款项性质仍为发承包双方施工合同项下的工程价款，仍为转包人应收债权。基于此，通常司法判决会载明，在发包人向转承包人支付工程价款后，发包人与承包人之间对应的工程款债权债务也相应结清。如《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发〔2011〕37号，已失效）第八条：“承包人请求发包人支付工程款，发包人主张对其已经向实际施工人支付的工程款进行抵扣的，应予支持，但发包人未经承包人同意向实际施工人支付的超出其应得工程款以外的部分除外”。既然实际施工人向发包人主张的工程款其性质属于转包人的应收债权，则转包人的案外债权人有权对转包人的应收债权申请查封、执行，对于进入破产阶段的转包人，该应收债权还可能被划归破产财产，而转承包人依据对实际施工人保护所取得的债权并不优先于其他债权，此种情形下实际施工人存在无法执行受偿的风险。挂靠情形下，出借资质的建筑施工企业（以下称承包人，被挂靠人）虽以自己的名义与发包人签订建设工程施工合同，但被挂靠人并无履行施工合同的真实意思，借用资质的实际施工人（以下称挂靠人）完成了施工合同项下的全部责任和义务，此时，发包人与被挂靠人、发包人与挂靠人之间的法律关系相对复杂，司法实践处理的意见也各有不同，现区分发包人对挂靠事实是否明知来分别分析论述。发包人对挂靠事实明知。在一些工程发包中，尤其是非强制公开招标的工程发包，存在挂靠人先行与发包人接洽，后以被挂靠人的名义承接的现象，即发包人、被挂靠人和挂靠人三方通谋由挂靠人以被挂靠人名义签订施工合同，此时适用《民法典》第一百四十六条规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。据此，发包人与被挂靠人之间签署施工合同的行为无效，而发包人与挂靠人之间形成了事实上的建设工程施工合同关系，虽然该合同因违反资质管理规定而无效，但根据《民法典》第七百九十三条规定，只要建设工程经验收合格，则挂靠人就有权请求发包人参照合同约定向其支付欠付部分的工程价款，挂靠人对发包人享有工程款请求权。如（2019）最高法民再329号《四川中顶建设工程有限公司、朱天军建设工程施工合同纠纷再审民事判决书》中，最高院认为，朱天军（挂靠人）借用中顶公司（被挂靠人）的资质与乌兰县国土资源局（发包人）签订案涉施工合同，中顶公司作为被借用资质方，欠缺与发包人乌兰县国土资源局订立施工合同的真实意思表示，中顶公司与乌兰县国土资源局不存在实质性的法律关系。本案中，朱天军作为案涉工程的实际施工人与发包人乌兰县国土资源局在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，朱天军有权向乌兰县国土资源局主张工程款。发包人对挂靠事实不知情。挂靠人和被挂靠人故意隐瞒挂靠事实，让发包人误以为签署和履行合同的相对方为被挂靠人，此时由于发包人对挂靠事实不知情，一些司法观点认为挂靠人和被挂靠人之间的内部约定不能对抗善意的发包人，仍视作出借资质的施工企业将工程交由不具有相应资质的企业或个人施工的行为，进而将此种情形认定为转包。但实践中，也有司法判例在审理挂靠人是否有权向发包人主张工程款时，并未审查发包人是否知情，在查明挂靠事实后，直接认定发包人和挂靠人之间建立事实施工合同关系。如（2019）最高法民申1339号《中石化第四建设有限公司、赵晓东建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书》中，最高院认为，就案涉分包工程，中石化四公司（发包人）与宁石化公司（被挂靠人）签订了《建设工程施工专业分包合同》，后赵晓东（挂靠人）与宁石化公司签订协议挂靠宁石化公司承建部分工程。赵晓东虽然并非案涉分包合同的相对方，不能直接依据该合同向中石化四公司主张合同价款。但其挂靠宁石化四公司，作为本案分包工程的实际施工人，亦实际完成了相应的工程施工，与中石化四公司形成事实上的建设工程施工关系，赵晓东可基于该事实法律关系向中石化四公司请求支付工程款。原审认定中石化四公司应当承担相应的付款责任并无不当。对比挂靠与转包，虽然挂靠人与转承包人均有权向发包人主张工程款，但二者性质是不一样的，前者挂靠人依事实施工合同关系对发包人具有工程款请求权，发包人向挂靠人支付的工程价款属于挂靠人的应收债权。而后者发包人与转包人发生施工合同项下的债权债务关系，其向转承包人支付的款项为转包人的应收债权。挂靠与转包另一重大区别在于，挂靠情形下，被挂靠人并无向挂靠人支付工程款的义务，这与转包人是向转承包人支付工程价款的直接责任人有着根本区别。如（2019）最高法民再329号《四川中顶建设工程有限公司、朱天军建设工程施工合同纠纷再审民事判决书》中最高院认为，中顶公司系被挂靠方，不属于转包人、违法分包人或发包人，原判决以上述规定（指当时生效的《2004建工司法解释》第26条）为法律依据判决中顶公司承担给付工程款的责任，适用法律错误，本院予以纠正。因此，中顶公司再审主张其不承担案涉工程款及利息的给付责任成立，对中顶公司请求驳回朱天军对其的诉讼请求，予以支持。律师在接到实际施工人主张工程款案件时，在策划诉讼方案阶段，首先应调查承包人和发包人的经营状况和资信情况，若承包人经营出现困难，客观上不具备责任承担能力，甚至资不抵债、濒临破产，在诉讼策略上应当作出安排。应先明确实际施工人与承包人之间是挂靠关系还是转承包关系，在调查事实后发现明确为挂靠关系或者为挂靠和转包交叉关系时，应着手组织可以证明挂靠关系的相关证据，以实现向发包人主张工程款请求权的主张，规避工程价款作为承包人应收债权被案外人查封、执行的风险。在证据组织上，如《管理办法》前述规定，无论是项目管理中的人证分离、还是非承包人采购工料机，亦或是工程款的收付异常等，都属于挂靠和转包的共通情形，单凭这些证据无法证明挂靠。而对于无法证明实际施工人与承包人系挂靠的，目前司法实践一般认定为转包。（一）工程合同的订立由实际施工人实施的事实证据，包括前期与发包人的磋商、参与投标活动、合同谈判、合同签署等。例如实际施工人与发包人磋商的相关微信记录、 投标保证金由实际施工人支付的缴纳凭证、合同谈判过程中的往来函件、实际施工人作为代理人签署合同等。如（2019）最高法民申729号《重庆瑞昌房地产有限公司、白德强建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书》中载明：区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。因此，一般而言，应当根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人（挂靠人）是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人（挂靠人）有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素，审查认定属于挂靠还是转包。（二）实际施工人与承包人之间签定有挂靠协议，或虽协议名称不是挂靠协议，但协议中有承包人允许实际施工人以其名义承揽工程的意思表示，包括：• 承包人协助实际施工人协调与发包人和政府部门的关系等。如（2019）最高法民再329号《四川中顶建设工程有限公司、朱天军建设工程施工合同纠纷再审民事判决书》中载明，《挂靠协议》第四条“中顶公司向朱天军提供承接工程任务的公司资质，向朱天军提供工程报建所需要的有关资料，协助朱天军办理工程协议签订和办理工程开发，凡须由施工单位负责交缴的费用和资料等有关费用均由朱天军负责。中顶公司同时协助朱天军办理收付工程款和协助协调与工程管理部门以及建设方的关系”等内容，表明朱天军借用中顶公司资质承揽工程，并自行组织施工，自筹资金、自主经营、自负盈亏，中顶公司并不承担技术、质量、经济责任；且朱天军先与中顶公司签订《挂靠协议》后以中顶公司委托代理人身份与乌兰县国土资源局签订案涉合同，并非是由中顶公司将先行取得工程承包施工权发包给朱天军，中顶公司也未提交证据证明朱天军与其存在隶属关系，中顶公司主张其与朱天军系内部承包关系的依据不足。转包和挂靠是中国建筑行业普遍存在的两种违法情形，随着房地产宏观经济的调控，建筑行业正在经历凛冬，众多大中型施工企业资信状况恶化，合理选择权利主张路径，让投入了劳务、材料的实际施工人利益得到保护，维护社会的稳定。
