建设工程施工合同在实务中是纠纷较为频发的典型合同，其常常案情较为复杂、争议标的较大。在本文中，我们主要讨论建设工程施工合同被认定为无效时，其约定的“管理费”如何处理的问题。

建设工程管理费，是指建设单位从项目筹建开始至工程竣工验收合格或交付使用为止发生的项目建设管理费用。管理费是施工企业利润的主要组成部分，它与该施工企业的施工组织能力密切相关。

在实务中，一旦建设工程上存在转包、挂靠情形，其施工合同（或名义上的“内部承包合同”）大都会涉及到管理费的约定。此时，管理费主要有两条收支路径。其一，是实际施工人上交给转包方、挂靠方的管理费，此时，管理费主要是实际施工人由于使用了转包方、挂靠方的公司名义、施工资质、人员证书等资源而支付的费用，有时又会被称为“技术管理费”；其二，是实际施工人在应得工程款范围内，扣除一切支出后，自身应得的利润。这里的管理费，主要是指实际施工人在施工组织调度（利润班组调配、工期把控、质量管理等）方面合理有序、经验独到而挣得的利润。

根据《民法典》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

可见，转包和挂靠，是法律所不能容忍的绝对无效事宜。但是，在转包、挂靠导致合同无效的情形下，如何既维护建筑市场的良好秩序，又充分考虑各方过错对应得利润进行法律上的再分配，法律并没有给出明确答案。

简要案情：

某电力公司与甲公司签订建设工程施工合同，约定位于新疆的某变电站由甲公司施工，并约定暂定价为1000万元。甲公司取得该工程后，将该工程转包给具有资质的乙公司，并约定合同暂定价为800万（下浮20%计算，下浮价包含管理费）。后由乙公司工作人员组成监理小组、电气班组、土建班组进行施工，其中因疫情原因，延期两次，导致工程无法如期完工。甲公司以乙公司未按期完工为由，对乙公司进行提前清场，剩余部分土建工作甲公司自行完成。后工程验收合格，并投入使用。某电力公司与甲公司结算时，因疫情等原因，实际结算价高于合同暂定价，为1200万元。甲公司以乙公司未按时完工为由，主张结算价应当为下浮价并扣除乙公司未完工的土建部分的费用，计600万。现乙公司以合同无效为由，主张不支付管理费即合同价款不下浮20%。

（一）结合案情，依据参照合同约定说裁判

建设工程经竣工验收合格时，尽管建设工程施工合同无效工程价款仍应参照合同约定支付，“管理费”属于建设工程价款的组成部分，故应参照约定处理。转包方、违法分包方、被挂靠方向转承包人、挂靠人主张“管理费”的，应予支持；转承包方要求返还“管理费”的，不予支持。

裁判思路：尽管合同因非法转包、违法分包无效，但该工程已经验收合格并投入使用，乙公司应当参照建设工程转包合同约定，对已支付的管理费不得主张返还，即乙公司可获得工程款600万。

（二）实际参与说

结合实际案情，在建设工程施工合同因非法转包、违法分包导致合同无效的情况下，业主方实际参与施工管理工作、履行了管理职责的可参照合同约定处理；对于业主方未进行管理亦无实际付出的，在分配合同无效的后果时，应遵循诚信原则，不使不诚信的当事人因合同无效而获利。

裁判思路：在建设工程施工合同因非法转包、违法分包导致合同无效的情况下，甲公司并未实际参与管理亦无实际付出，甲公司主张管理费的，不予支持，即乙公司可获得工程款760万。

（三）工作比例说

在建设工程施工合同因非法转包、违法分包导致合同无效的情况下，业主方仅参与了部分管理工作，实际施工人全额支付管理费明显损害了其自身合法利益的，应当依据实际情况，结合工程价款，按照业主方管理工作所占比重确定管理费。

裁判思路：因甲公司未实际参与管理工作，乙公司支付管理费明显损害了其自身合法利益，按照管理工作所占比重，甲公司主张管理费的，不予支持，即乙公司可获得工程款760万。

（四）非法所得收缴说

为及时制裁违法行为，进一步规范建筑市场，保证建筑工程质量，对于通过“非法转包”等无效行为取得的“非法所得”，可以对已取得的“非法所得”进行收缴。

裁判思路：认定甲公司“非法转包”，取得的管理费为“非法所得”，对甲公司已取得的“非法所得”进行收缴，即乙公司可获得工程款600万。

（五）无效返还说

合同约定的“管理费”属于非法所得，合同中相关条款无效，应参照合同无效的处理方式。转包方主张应从支付的工程价款中扣除“管理费”的，无有效证据佐证的，不予支持；施工方主张返还“管理费”或者工程价款不扣除“管理费”的，应予以支持。

裁判思路：因甲公司支付工程款采取下浮计算，下浮部分包含管理费，乙公司作为施工方主张工程价款不扣除管理费的，应予以支持，即乙公司可获得工程款760万。

房卫平律师

广东广和（乌鲁木齐）律师事务所党支部书记（执行主任）。曾任职于乌鲁木齐市公安局沙区刑警大队三中队副中队长、重案二中队指导员、重案一中队指导员、沙区刑警大队（副大队长）；乌鲁木齐市公安局沙依巴克区经济犯罪侦查大队工作（任大队长）；乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）友谊路片区管理委员会工作（任党政办主任）；乌鲁木齐市纪委监委工作人员。

业务领域：刑事辩护、法律顾问业务、房地产与建筑、公司法律事务、合同纠纷处理及财税业务。