公司对外担保虽不是公司常态化经营业务，但是公司生产经营过程中重要环节之一，是我国市场经济体系资源配置融通缺一不可的商业活动。一方面能够使公司获得尽可能多的短期融资，促进公司流动资金的高效运转，另一方面，公司对外担保没涉及到公司与债权人、公司股东之间、及公司董、监、高与股东利益平衡，关系较为复杂。

2005年修订的《公司法》第十六条对公司担保生效条件进行了规定，概况起来，主要为：（1）公司担保必须符合公司章程规定，公司章程对担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额；（2）公司担保必须由公司、董事会或股东会、股东大会作出决议；（3）公司为公司股东或实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。但该条款并未规定违反该条的法律后果，如违反公司章程越权订立担保合同的效力如何。

2019年，第九次《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）正式发布，其第 18 条对公司对外担保的相关问题作出了新的指引，统一了以表见代表规则处理越权担保合同的效力纠纷，《民法典》实施后，应根据《民法典》第504条，关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时相对人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。同时针对关联担保和对外担保，《九民纪要》规定了债权人负有不同的审查义务。相比而言，对于关联担保，因公司提供担保对象是股东或实际控制人，债权人的审查义务更严格，需要审查担保的决议机关和决议程序。对于对外担保，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。《九民纪要》明确了债权人的审查义务一般限于形式审查，即只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。

2021 年 1 月 1 日，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《担保解释》）正式生效，《担保解释》承继了《九民纪要》的观点，有学者认为《担保解释》对《九民纪要》进一步完善，相对人的审查义务由“形式审查”到“合理审查”，按照《担保解释》第7条的规定，债权人不仅要尽到形式审查义务，还须尽到“合理审查义务”。这意味着《担保解释》对债权人提出了更高的要求。

（1）相对人的审查义务的具体标准不清晰

《担保解释》对相对人的审查义务定位为“合理审查”。何为“合理审查”并没有进行相应的细致描述，在立法层面上实际并未得到有效解决。而在甄别相对人是否将审查义务履行完备时，不同法官、学者对相对人审查义务应达到的标准的理解都不相同，可能会造成“同类案件不同判”的结果。

（2）相对人的审查义务范围排除了对公司的决策机构的审查

《公司法》第 16 条规定，公司提供对外担保，决策机构可为董事会或股东（大）会，而章程可对决策机构在不违背法律的情形下自主约定。《九民纪要》只是对法定代表人越权代表进行了规定，认为担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：根据《公司法》第16条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，根据《民法总则》第61条第3款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。从上述规定可以看出，《九民纪要》认为形式审查只需要审查决议内容，如同意决议的认识及签字人员是否符合章程，如符合就是善意。但根据事情发展的走向，一项经营事项的形成，要先有对该项经营事项有决定权的机构，再由决议机构通过规定的表决程序来决定是否形成。若公司章程对董事会的权利作出限制，无权对公司对外担保事项进行决议，则此时即使董事会对外担保的表决程序符合程序要求，也是不符合逻辑的。《九民纪要》将公司章程排除在审查范围之外，依据是《民法总则》第 61 条，但该条是对法定代表人代表权的限制的规定，不能涵盖公司章程对董事会决议权的规定，且在实务当中，可能存在章程规定公司对外担保是股东会，但某些股东、董事或高管形成利益团体，控制董事会来审议通过该等决议的可能，从而避开章程的规定，损害公司的利益。

鉴于《担保解释》对审查义务具体标准未明确化，建议如下：

1、相对人应确保担保合同满足法定生效要件，比如担保主体是否有资格，是否有授权，对于上市公司担保是否发生效力还需看是否进行了公告。

2、相对人应向工商行政部门调取担保人的公司章程，对担保人的公司章程、董事会或者股东决议进行形式审核，不能只是简单的查看文件，需要对法律提示的内容给予重点关注，并留存复印件备档，相关文件流转接收过程需留底备存。必要时，还应对签订担保合同的现场进行录制视频或者拍照备存。

一、中华人民共和国公司法（2018修正）

第十六条  公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

二、最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知 法〔2019〕254号

（六）关于公司为他人提供担保

关于公司为他人提供担保的合同效力问题，审判实践中裁判尺度不统一，严重影响了司法公信力，有必要予以规范。对此，应当把握以下几点：

17.【违反《公司法》第16条构成越权代表】为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。

18.【善意的认定】前条所称的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。《公司法》第16条对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定，相应地，在善意的判断标准上也应当有所区别。一种情形是，为公司股东或者实际控制人提供关联担保，《公司法》第16条明确规定必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。另一种情形是，公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，根据《公司法》第16条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，根据《民法总则》第61条第3款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。

债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。

19.【无须机关决议的例外情况】存在下列情形的，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效：

（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；

（2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；

（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；

（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。

20.【越权担保的民事责任】依据前述3条规定，担保合同有效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院依法予以支持；担保合同无效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院不予支持，但可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理。公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造，债权人请求公司承担合同无效后的民事责任的，人民法院不予支持。

21.【权利救济】法定代表人的越权担保行为给公司造成损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。公司没有提起诉讼，股东依据《公司法》第151条的规定请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。

22.【上市公司为他人提供担保】债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。

23.【债务加入准用担保规则】法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，该约定的效力问题，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。

三、中华人民共和国民法典

第五百零四条  法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。

四、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释

第七条  公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理：

（一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。

（二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。

法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。

第八条  有下列情形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持：

（一）金融机构开立保函或者担保公司提供担保；

（二）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；

（三）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。

上市公司对外提供担保，不适用前款第二项、第三项的规定。

第九条  相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。

相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。

相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，适用前两款规定。

第十条  一人有限责任公司为其股东提供担保，公司以违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持。公司因承担担保责任导致无法清偿其他债务，提供担保时的股东不能证明公司财产独立于自己的财产，其他债权人请求该股东承担连带责任的，人民法院应予支持。

第十一条  公司的分支机构未经公司股东（大）会或者董事会决议以自己的名义对外提供担保，相对人请求公司或者其分支机构承担担保责任的，人民法院不予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经公司决议程序的除外。

金融机构的分支机构在其营业执照记载的经营范围内开立保函，或者经有权从事担保业务的上级机构授权开立保函，金融机构或者其分支机构以违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持。金融机构的分支机构未经金融机构授权提供保函之外的担保，金融机构或者其分支机构主张不承担担保责任的，人民法院应予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经金融机构授权的除外。

担保公司的分支机构未经担保公司授权对外提供担保，担保公司或者其分支机构主张不承担担保责任的，人民法院应予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经担保公司授权的除外。

公司的分支机构对外提供担保，相对人非善意，请求公司承担赔偿责任的，参照本解释第十七条的有关规定处理。

第十二条  法定代表人依照民法典第五百五十二条的规定以公司名义加入债务的，人民法院在认定该行为的效力时，可以参照本解释关于公司为他人提供担保的有关规则处理。

邹芳，毕业于兰州大学，获得研究生学历，广和所破产重整委员会主任、广和破产管理人团队负责人、广和纪委副书记、深圳市律师协会企业清算委副主任、深圳市破产管理人协会理事、深圳市法学会破产法研究会理事、广东省破产管理人协会对外交流工作委员会委员、国际破产协会、INSOL中国会员、“一带一路”律师联盟会员。主要执业领域：破产法、公司法和企业法律顾问。