作者|南科燕

责编|别彦豪

排版|许朗宁

一、监事困境

（一）困境一：脱离公司权利控制核心，逐步被边缘化

虽然《公司法》第53-54条明确规定了监事会/监事广泛的职权范围，包括检查公司财务，建议罢免董事、高管，纠正董事、高管的违规行为，提议召开临时股东会，召集和主持股东会，提案权，对董事、高管提起诉讼，列席董事会，质询董事会决议，经营异常时的调查权等。公司注册时新设公司的章程模板也是按照上述法律规定进行描述。但实务中监事职位却容易形同虚设。实际控制股东往往在公司担任法定代表人，直接控制董事会及财务，往往也控制了监事会/监事。当监事与实际控制股东间产生冲突，想行使《公司法》赋予的职权时，却发现这些职权虚无飘渺，无法行之有效的制约实际控制股东。譬如，监事建议罢免董事、高管，但意见不被采纳；监事要求董事、高管纠正违规行为，但董事、高管依旧我行我素；监事提出议案，但股东会不通过；监事对董事、高管进行质询，但对方根本不作实质性回应。监事会/监事看似行使了法律赋予的各项职权且发力很猛，但对方却毫发无损。

（二）困境二：监事的财务审核监督权行使受限

作为公司股东，对于公司财务状况的了解只能要求查阅公司会计账簿，在公司不配合的情况下，股东须提起股东知情权诉讼，胜诉后可以委托专业人员协助查阅，但并不能将财务账簿交由第三方去审计。且部分公司存在两本账的情形，在实控股东常年把持公司财务的态势下，股东无法得知公司真实的财务经营情况。

在公司监事会/监事的所有职权中，最具实质性意义的职权就是监督检查公司财务的权利，监事会/监事发现公司经营情况异常，可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担。

但公司法并未明确规定，当监事的上述权利无法实现时，可以对公司提起诉讼。在司法实践中，监事会/监事，实质上是公司治理结构中的监督机构，并非为一个独立的法律主体，不具有以自己名义对外主张权利的资格，当公司不配合监事行使职权时，监事应当依法通过提起召开股东会等方式进行解决，公司法并未赋予公司监事通过诉讼方式实现检查公司财务的权利。因监事行使监督权发生的冲突，属于公司自治的范畴，不具有可诉性，大概率会被驳回起诉。

二、巧用监事权利

经研究及大数据搜索，结合近期办理的案件经验，我们发现在司法案例中有如下操作，可供借鉴：

（一）股东兼监事提起股东知情权之诉，同时提出证据保全申请。

在实务中，当监事欲通过诉讼行使自己的检查职能时，如果同时具备股东的身份，应以股东身份提起知情权诉讼。同时，监事的身份可以作为补充论证的有力理由，在起诉时增加诉讼请求，要求公司提供会计账簿、会计原始凭证等资料供其查阅并复制，从而有可能获得超越一般股东知情权诉讼的法律保护。同时，也可以在提起诉讼时同步申请行为保全。在广东省阳江市江城区人民法院作出（2019）粤1702民初5302号裁定中，支持了申请人对被申请人的财务会计报告、会计账簿、原始凭证等材料作出财产保全的请求，具体保全措施包括向法院提交复印本、责令公司专人看管相应材料等。

（二）为行使监督权，监事代表公司提起损害公司利益诉讼的，为此垫付的律师费有权要求公司予以报销。

实践中，真正能够发挥监事监督职能的公司非常少，其中一个重要的原因是，监事履职往往要聘请外部的律所或会计师事务所，由此产生的律师费或审计费，被监督的董事高管恰恰掌控着的公司，往往不会支付该笔费用。可是，监事在垫付了律师费或审计费后，可否要求公司报销呢？

当董事、高级管理人员的行为损害公司利益时，监事有权要求董事、高级管理人员予以纠正。监事行使职权所必需的费用由公司负担。为行使监督权，监事代表公司提起损害公司利益诉讼的，为此垫付的律师费有权要求公司予以报销。【（2015）通中商终字第00092号《民事判决书》】

公司不予报销的，可向法院提起诉讼，要求强制执行。

（三）作为公司监事，先下手为强，直接取走财务凭证并交由第三方审计。

某监事基于对公司的财务情况产生质疑并经与公司实际负责经营事项的法定代表人交涉未果后，从公司财务人员处拿走了部分财务资料，且向公司财务人员出具了书面证明，自行委托相关会计师事务所进行审计。该行为并不违反法律、行政法规或者公司章程的禁止性规定，也未给公司造成损失，故对于原告诉请，法院不予支持。【(2017)浙09民终299号《民事判决书》】

监事在合适的时机行使职权，为纠纷的解决取得先机，转变了小股东的被动地位。

（四）利用监事身份提起损害公司利益责任纠纷之诉，促成顺利和谈。

根据《公司法》规定，以股东身份提起损害公司利益责任纠纷之诉，股东先要履行前置程序：书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼，在监事拒绝或不提起诉讼的情况下，股东方能以自己名义向法院提起诉讼。而以监事身份提起损害公司利益责任纠纷之诉，可以一步省去前置程序，直接提起诉讼，大大节约诉讼时间。

此类案件中，监事作为公司的诉讼代表人代表提起诉讼，而被告的身份是多重的（往往是大股东、公司高管、且担任法定代表人）。这种诉讼方式让一直处于强势地位的被告很郁闷，对方明明是小股东且只是一个监事，却在诉讼中代表公司，而自己明明是法定代表人，在本场诉讼中却不能代表公司，而且法院对外公开的信息中，自己不是被其他股东给告了，而是被自己控股的公司给告了，被告地位颇为尴尬。在这场诉讼中，如果选择的时机合适，最终从诉讼走向和谈的可能性能大大提高。

（五）以监事身份对董事、高管提起刑事控告

监事有检查公司财务的职权，且监事的监督对象就是董事、高管，如果董事、高管涉嫌刑事犯罪，监事有权对其提起刑事控告。真功夫案件中，是由监事窦效嫘（潘宇海之妻）实施两次举报，最终使得真功夫原董事长蔡达标于2011年4月22日被羁押，法院判决蔡达标犯职务侵占罪、挪用资金罪，决定执行有期徒刑十四年。蔡达标入狱后，潘宇海重新执掌真功夫。

【结语】

察势者智，驭势者赢。

为了防止监事职权边缘化，在公司设立之初，即可通过章程的特殊约定，使监事职权由形同虚设变为实力监督，更具可操作性。譬如公司章程中细化监事行使职权的方式、期限、时间等；明确监事可以定期调取财务资料进行检查，并有权聘请专业机构对财务资料进行审计，在发生争议后，因监事履职所造成的律师费等相关诉讼成本由公司承担等。同时，可以在公司章程中扩大监事的职权范围，让身为监事的小股东能在将来矛盾爆发时，与实际控制股东之间有更多的谈判空间。毕竟，在公司各类型争议案件中，如果能够以协商、谈判等柔性方式化解纠纷，方能最大程度的保全各股东之间的既得利益和事业成果，实为上上策。