水产品进出口是疫情防控中需要严格把控的环节，疫情期间，海关等执法部门加大了对走私水产品犯罪的打击力度，近年来该类型犯罪案件亦显著增多。笔者在2021年度经办了一起走私水产品犯罪案件，该案在侦查阶段定性为走私普通货物罪，但由于走私的水产品来源国不明，因此在审查起诉阶段改变定性为走私国家禁止进出口的货物罪，本案引发笔者思考：走私来源地不明的水产、冻品行为如何定性？是否可以一律认定为走私国家禁止进出口的货物物品罪？为此，笔者查找了相关案例，发现走私水产品行为主要涉及的罪名包括走私国家禁止进出口的货物、物品罪和走私普通货物、物品罪，两罪在犯罪构成、认定标准、量刑等问题上均存在不同，笔者将在下文中对其进行归纳总结。

《刑法》第一百五十一条第三款规定了走私国家禁止进出口的货物、物品罪；第一百五十三条规定了走私普通货物、物品罪。但是在条文中，并没有直接规定两罪的犯罪构成特征，属于空白罪状。结合《海关法》第八十二条以及相关法律规定。两罪构成要件如下：

1、走私国家禁止进出口的货物、物品罪

客体要件：本罪所侵犯的客体是海关监管制度和国家对珍稀植物及其制品等货物、物品禁止进出口的制度，犯罪对象则为珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的货物、物品。根据两高《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，就水产品而言，最为可能构成的是上述第十一条第四款中规定的“走私来自境外疫区的动植物及制品”行为。

主体要件：一般主体，自然人和单位均可作为本罪主体。

主观要件：本罪主观上必须出于故意，即行为人主观上明知是国家禁止进出口的货物物品，仍决意违反国家海关监管规定，而希望或放任违法结果发生。

客观要件：行为人客观上实施了违反海关法及有关法律法规，逃避海关监管和国家有关进出境的禁止性管理规定，非法运输、携带、邮寄国家禁止或者限制进出境货物、物品进出境的行为。

2、走私普通货物、物品罪

客体要件：本罪侵犯的是国家对外贸易管制制度，以及对于进出口货物的税收法益。走私对象应当是除国家禁止进出口的货物物品和毒品以外的一切货物、物品。

主体要件：一般主体，自然人和单位均可作为本罪主体。

主观要件：行为人主观上具有偷逃海关关税及明知侵害海关监管制度法益的故意。

客观要件：行为人客观上实施了非法运输、携带、邮寄除上述国家禁止进出口的货物物品及毒品以外的其他货物进出境的行为。

可见，走私国家禁止进出口的货物、物品罪和走私普通货物、物品罪在构成要件上的区分关键在于犯罪对象不同。走私普通货物、物品罪的犯罪对象是除毒品、武器、弹药、核材料、伪造的货币、珍贵动物及其制品、珍稀植物及其制品、国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵金属、淫秽物品以外的其他货物和物品。而走私水产品行为如何定性，最为关键是区分客体要件中走私对象的性质，也即走私的水产品是国家禁止进出口的货物，还是允许进出口的一般涉税货物。实务中，办案机关往往通过鉴定机构出具的意见认定走私货物的性质，因此对于《鉴定意见》的审查，也是走私犯罪辩护工作中的重要部分。

如上所述，办案机关会对走私货物的性质、重量、价值等进行鉴定，但实务中某些水产品的装箱没有明确标识，而且又没有其他证据可以查证其来源地，对于走私该类型来源地不明的货物行为的定性，实务中存在两种不同观点：

第一种观点认为：我国对进口和出口的动植物均需要进行检疫，而对于进口食物也实施注册登记制度，也即生产食品的境外企业需要在获得注册后方能进口食品。因此，来源地不明的水产品无论是生鲜动物还是冻品食物，均不属于海关总署规定的有关名单内货物，因此仍然侵犯了我国对于海关对外贸易和检验检疫管理制度的法益，应认定为走私国家禁止进出口的货物、物品罪。

另一种观点认为：应当对来源地不明的冻品进行进一步的分辨，如果并非来自疫区的，不应认定为走私国家禁止进出口的货物、物品罪。典型判决如（2019）粤刑终316号《曹宗刚走私普通货物罪二审刑事案》，广东省高级人民法院认为：“即使该部分冻品未列入输华肉类名单，部分的牛、羊肉类冻品外包装上没有中文标识或说明书，不符合进口肉类产品所要求的检疫、包装等程序性规定，也不能就此认定为刑法意义上的国家禁止进口的货物。”

虽然实务中大多数法院都持第一种观点，但笔者还是更为认同第二种观点。笔者认为：“货物来源国不明”实质上属于事实认定问题，系事实认定不清的情形，在事实认定不清的情况下，直接笼统认定过于武断。从举证角度而言，根据《刑事诉讼法》第五十一条规定：公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。如果不能查明货物来源地，直接认定为走私国家禁止进出口的货物、物品罪，有违刑事诉讼的举证规则。实务中，案件往往还存在其他能够反映货物来源的“蛛丝马迹”，所以也不能排除货物属于其他可进口来源地，属于可进出口货物的可能，不能达到排除合理怀疑的刑事案件事实认定标准，从存疑有利于被告原则来看，不宜直接认定为走私国家禁止进出口的货物、物品罪。从刑法原则的角度而言，《刑法》亦没有将走私来源地不明货物的行为一律认定为走私国家禁止进出口的货物、物品罪，因此如果不对该类行为加以辨析而直接“一刀切”，也有违罪行法定原则，甚至造成该罪的“口袋化”。因此，笔者更为赞同第二种观点。

1、积极行使辩护权，调查能够证明走私货物来源地的证据。

事实是审理案件的依据，因此对于货物来源地不明的走私案件，辩护人在会见时，可以详细询问有关货物来源地的信息；阅卷时，辩护人可以着重审查聊天记录、账单、入货单、运输单据等证据。如果发现调查取证存在困难的，应向办案机关说明，申请请求办案机关对有关证据调查取证。总而言之，应当积极寻找辩护空间。

2、对《鉴定报告》等材料应当重点审查；留意海关部门关于水产品、食品等进出口管理目录、名册，以及关于进口其他国家或地区货物的管制规定。

机构资质、委托范围、检材等均是《鉴定报告》审查重点，对于需要鉴定结论与事实存在较大差异的，应该申请重新鉴定。鉴定结论中会根据相关规定对走私货物作出定性，因此需要查核海关部门对于该类进出口货物的许可目录和名册，这些目录和名册会随着各国各地疫情形势的变化而变化，这直接影响了走私货物的性质认定。

3、对于确实无法查证来源地的水产走私犯罪，除了从上述存疑有利于被告原则以及罪行法定原则的角度展开辩护以外，还应该结合其他案件事实综合考虑辩点。

审判与辩护都是立体的，从不是仅就某个单方面的问题展开讨论，如果仅从刑法原则和理论展开辩护，难以说服审判庭。实践中，法官也会考虑政策、社会效果等因素。而从辩护的角度，也需要结合被告人主观故意、在整体犯罪行为中的主从地位、悔罪态度和有无再犯危险等辩点，以求达到最优的辩护效果。

廖永强律师，广和中山分所主任，广和海关专业委员会副主任。清华大学法学本科学历，金融经济师中级职称。擅长于重大民商事纠纷处理和走私等经济类刑事案件辩护等及相应的风险合规。

现担任中山市侨资企业商会以及多家中山海外侨胞同乡会（联谊会）法律顾问，受聘为广东省金融文化研究会、中山市商事调解中心等社团理事，并担任广州仲裁委等国内三家仲裁机构的仲裁员。

侯俊彬，专职律师，法学学士，中国政法大学在读法学硕士，曾在检察院系统工作，善于把理论知识与实践相结合，对刑事案件、刑民交叉案件有独特的解决思路。