一、预约合同的概念及辨别

二、建设工程预约合同的效力

三、签署建设工程预约合同的法律建议

摘要：

在建设工程领域中，因某些工程具有规模大、投资金额高等特点，即便签订正式施工合同的条件还未成就，施工企业为了提前锁定商业机会，会就施工项目先行签订预约合同，并约定在一定期限内签订正式施工合同。但在实际履行中，由于合同约定不明确，施工条件变化等因素，容易产生纠纷。本文结合当前司法审判实务，对建设工程领域的预约合同涉及的相关问题作初步探讨。

（一）预约合同的概念

《中华人民共和国民法典》第四百九十五条规定“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任”。

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（已修改）第二条，“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”

预约合同与本约合同相对，以将来交易双方应再缔结本约合同为内容，只要交易双方认为其交易有预先约定的需求与必要，即可签订预约合同对双方权利义务进行初步约定，以促使交易的顺利进行与本约合同的签订。

预约合同的主要表现形式为认购书、订购书、预定书等。预约合同在我们的社会生活中广泛存在，但在法律层面上一直缺乏对其明确的规定，《买卖合同司法解释》中曾对预约合同的概念及违约责任进行规定。在2021年生效的《民法典》中，吸收了原《买卖合同司法解释》中对于预约合同的规定，并将预约合同的适用扩大到其他民商事交易类型中。

（二）预约合同的辨别

实务中，由于预约合同在合同形式上的灵活性、多样性，有时使得某些约定不明确预约合同与意向书、本约合同存在难以辨析的问题。当存在此种情况时，可以尝试从以下角度进行辨别：

1．预约合同与意向书

第一，看合同的形式。意向书并非严格的法律文件，其性质如何要根据当事人在意向书中所约定的内容来确定。一般来说，意向书虽然经常被运用在复杂或者重大的交易活动中，但其并无实质性内容，其法律性质一般被认为是要约邀请，是正式交易前的磋商性文件。

第二，看合同中交易双方是否表达了未来订立本约合同的意图。一般来说，意向书更像是一种双方友好协商达成的证明，其作用在于体现合同签约方之间缔约的意向，欠缺正式合同的确定性和约束力。与意向书不同，预约合同的目的在于订立本约，一方当事人违反合同约定不履行订立本约合同的义务，应当向对方承担违约责任，即预约合同对于交易双方具有确定性和约束力。

2．预约合同与本约合同

第一，合同中是否包含将来另行签订本约的条款。若合同内容明确约定交易双方的的意愿为签订本约合同，那即使该合同具备本约合同的构成要素，也应当根据意思自治原则认定该合同性质为预约合同。

第二，若合同中并不明确包含订立本约的条款，则应当综合审查合同全部内容及当事人履行情况决定，即在不需要另外签订其他合同的情况下，合同在履行上是否存在障碍。一般来说，交易双方之所以会签订预约合同，往往是因为在签订本约合同上仍存在障碍。例如在大型建筑装饰中，装饰企业为了提前锁定装饰施工机会，有时候在建筑主体设计及施工未完成前，会就装饰工程先行签订合同。此时，由于主体工程设计及施工未完工，无法确定装饰施工的工作量，预约合同中对于价款、工期等未约定，直接履行上存在障碍。而本约合同所涉的权利义务的履行条件是完备的，是可以直接履行的，不存在法律上或事实上的障碍。故即使一份合同名为预约合同，但其要件完备，主要义务未指向签订本约合同，且可直接履行，其性质就为本约合同，若交易双方未再就此交易签订本约合同，该预约合同可视为本约合同来约束交易双方。

因建设工程施工合同的签订及履行涉及工程质量，而工程质量更是关切人民群众的生命财产安全。因此，多部法律及规范性文件均对建设工程效力进行规制。但对于签署正式施工合同前的预约合同，是否应也适用《建设工程司法解释》等相关规定认定合同效力，在实务中存在争议，下文从最高院的一起案例进行分析。

（一） 案例简述

广西兆邦置业集团有限公司（以下简称“兆邦公司“）与中国建筑第四工程局有限公司华南分公司（以下简称“中建四局“）签订《协议书》，约定在签订之日起4个月内，由兆邦公司将其代建的危旧房改造住宅楼施工工程通过合法的程序发包给华南分公司进行施工建设，并进一步约定协议的内容为双方开始合作的《建设工程施工合同》的有效条款，未列明内容在《建设工程施工合同》中双方协商补充。

后兆邦公司未按照《协议书》约定将涉案工程发包给中建四局进行施工，中建四局诉至法院，要求兆邦公司退还缴纳的履约保证金2000万元及利息，并赔偿违约金100万元。兆邦公司抗辩，案涉工程属于法律规定必须进行招标的工程，但双方却未经招标程序直接签订协议将工程直接发包给中建四局，案涉协议违反法律的强制性规定，应认定无效。

案件经一审、二审法院认定合同有效，判定兆邦公司退还中建四局在《协议书》项下交纳的履约保证金2000万元及利息，赔偿中建四局违约金100万元。兆邦公司不服，向最高人民法院提起再审，最高院经再审维持了二审判决。案号：（2018）最高法民申1115号。

（二） 裁判观点

1．关于案涉《协议书》的效力问题。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效。该条司法解释适用的前提是双方已经订立了建设工程施工合同，如果双方尚未订立建设工程施工合同，则不存在依据该司法解释判定合同有效或者无效的情况。既然《协议书》属于预约合同，不是建设工程施工合同，则不应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定确认合同无效。实际上，《协议书》约定通过合法的程序发包，即是指将来由双方通过招投标的方式来完成相应的手续。因此，兆邦公司主张案涉工程应招标而未招标，《协议书》违反法律的强制性规定而无效的再审申请理由，不能成立。

2．关于兆邦公司是否应支付履约保证金的利息和违约金的问题。

预约合同本质上也属于契约。当事人一方违反预约合同的约定，不与对方签订本约合同或者无法按照预约的内容与对方签订本约合同的，应当向对方承担违约责任。本案中，兆邦公司在订立《协议书》之后，未能按照双方约定通知中建四局参加案涉工程的招投标会议，导致中建四局从根本失去了中标机会，也就无法再与兆邦公司订立建设工程施工合同。因此，双方在订立预约合同之后无法订立本约，其原因是兆邦公司造成的，兆邦公司应承担相应的违约责任。原审判定兆邦公司退还中建四局在《协议书》项下交纳的履约保证金2000万元及利息，并由兆邦公司按照约定赔偿中建四局违约金100万元，并无不当。

（三） 法律分析

上述案例中，最高院认定案涉协议书有效主要依据两点，第一，适用《建设工程司法解释》认定发包人与承包人签订的施工合同效力的前提，是双方已经订立了正式的建设工程施工合同，如果双方尚未订立建设工程施工合同，则不存在依据该司法解释判定合同有效或者无效的情况。第二，协议书约定通过合法的程序发包，即是指将来由双方通过招投标的方式来完成相应的手续，并非直接约定工程由中建四局承包。因此，对于依法应当进行招投标的工程，如果在预约合同中约定不经过招投标直接指定承包人的，或者是承包主体未取得建筑业企业资质或借用资质的，预约合同也存在被法院认定合同无效的风险。

如案号为（2019）最高法民再199号一案，最高院认为，根据《S302线通江县城过境公路大房沟隧道工程劳务分包初步协议》的名称和约定的内容，该合同系预约合同。夏鹏举作为个人与中十冶集团有限公司S302线通江县城过境公路工程项目经理部签订建设工程施工预约合同意欲承包案涉工程，因其不具备建设资质，该合同内容违反法律强制性规定，合同无效，二审判决对该合同的性质和效力的认定并无不当。“

1．需注意合同效力。

从前文可知，即便属于预约合同，实务中对于是否适用《建设工程司法解释》等相关规定认定施工合同效力存在争议。对于根据《中华人民共和国招标投标法》《必须招标的工程项目规定》等规定依法应当进行招投标的工程，应避免在预约合同中约定不经过招投标直接指定承包人，否则也存在被法院认定合同无效的风险。

2．明确签订本约合同的条件，避免合同陷入履行不能

涉及酒店、综合体等项目开发，因工程体量大，施工时间长，施工条件变化大，在此类工程的预约合同签署中，应在合同内明确签订本约合同的条件、期限，避免一方怠于履行合同义务，拖延本约合同的签订，导致施工条件产生变化，陷入僵局。

3．明确约定合同违约条款

预约合同虽然不是正式的施工合同，但预约合同的目的在于订立本约，对于交易双方具有确定性和约束力，一方当事人违反合同约定不履行订立本约合同的义务，应当向对方承担违约责任。因此，可在预约合同中明确约定违约条款及赔偿数额，具体赔偿数额可综合考虑守约方缔约费用、准备履行所需费用、已付金钱的利息，以及违约方的获利等因素，确定公平、合理的赔偿数额。

陈嘉煜律师现为广和律师事务所专职律师，擅长各类民商事诉讼案件及行政诉讼案件，主要业务领域主要有房地产与建设工程、公司治理与股权、金融证券、行政诉讼等。