建设工程履约时间长，涉及内容与环节众多，法律风险主要与管理程序、运作机制相关。针对工程项目流程，正确识别法律风险，有利于降低法律风险发生的概率，减少纠纷的产生。笔者对建设工程项目前期涉及的法律问题进行风险识别，并提出对法律风险防范控制要点进行筹划的概念，以帮助建立和完善法律风险预防和控制机制。

（一）建设工程项目发包模式主要分为三种模式：

1.平行发包模式。即业主将项目发包给一个总承包方，然后将不同的专业工程平行发包给不同的数个专业承包商。其优点在于可节约工程成本；弊端在于施工总承包商与专业承包商无法律关系，总承包商不对专业承包商承担法律责任。且总承包商与专业承包商之间缺乏协作，增大了发包方的管理难度，会影响工程进展。

2.工程总承包模式。即业主将全部项目发包给施工方，由施工方自行将专业工程发包给专业承包商。优点是施工总承包方承担总包责任。弊端在于施工总承包与专业承包商存在合同关系，一旦出现问题，业主无法直接控制工程管理，因而业主对项目管理控制能力差。

3.施工总承包加指定分包。即业主将项目发包给一个总承包商，并将部分项目指定总承包方分包给专业承包商。优点是可以有效控制部分专业工程的施工质量，施工总承包承担总包责任；弊端在于存在规避指定分包的违法嫌疑。

（二）法律风险防范的筹划策略

1.针对具有较强建筑管理能力的业主，可采用平行发包模式。

2.针对管理能力较弱的业主，且工程项目复杂度较低，可采用施工总承包模式。

3.针对业主具有一定的管理能力、建设工程项目较大、施工较为复杂的工程采用总承包加指定分包模式。

（一）目前建设工程业内的业主管理模式归纳起来有三类：

其一，采取业主管理+监理管理质量模式；

其二，采取业主管理+监理管理质量+测量师管理造价模式；

其三，采取业主管理+项目公司管理+监理管理质量模式。

（二）法律风险防范的筹划策略

1.考虑到业主具有较强的管理能力，因而没有必要设置测量师管理造价与项目公司管理工程，国内工程通常采用第一种模式。

2.针对业主经济实力较强、项目分布较广、项目较多、拟选择的项目公司管理能力较强，可采用第三种模式。

（一）招投标阶段的法律风险

1.建设工程投标分为强制招标与自愿性招标。法律规定公共设施以及使用政府资金的项目必须进行招标，否则会导致施工合同无效。同时招标中存在泄漏标底，影响中标结果、串通投标、骗取中标、招标人另行确定中标人等禁止行为的，中标无效，上述情况均会影响合同效力。

2.实务中，招标人与中标人变更合同实质性内容，属于违反法律禁止性条款。一般来说，中标合同实质性内容包括工期、工程价款、项目性质等条款。部分法院在司法审查中对中标人让利、无偿建设配套设施、向建设方捐献、以明显高价购买承建房屋均认为变更中标合同实质性内容，认定合同涉及上述内容的变更相关条款无效。

3.实务中建设方与施工方经常采用黑白合同的操作方法，即在签订经过招投标备案的合同即白合同，后又签订与招标备案合同实质性内容背离的补充协议即黑合同。司法解释已否认了对背离招标备案合同实质性内容的补充合同的效力，支持以备案中标合同作为结算依据。

（二）法律风险防范的筹划策略

1.签订招标备案合同后，并非任何另行签订的补充协议都无效。在建设工程施工后，如存在因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，以及对中标合同非实质性内容的变更，双方签订补充协议均具有法律效力。

2.建设方与施工方因注重区分强制性招标备案与报建备案的区别。前者是在政府招标办办理备案，后者在建设部门备案；前者备案的目的是政府对招标的监管，后者是为建设工程取得施工许可证。因此针对不属强制招标工程，即使存在为取得施工许可证而办理备案，也并非司法解释中所指的备案中标合同，不属于司法解释限定的白合同，因此双方应当按实际履行的补充协议即黑合同进行结算。

（一）建设工程施工合同效力方面的法律风险

识别建设工程合同风险中最重要的是判断合同的效力，根据司法对建设工程施工合同效力的审查标准，因未取得施工资格与超越资质签订的合同、非法转包、违法分包而签订的合同，因违反效力型强制性规定认定合同无效。

    建设工程施工总承包企业分为总承包企业、专业承包企业、劳务分包企业。大量的施工单位存在出借资质的现象，通过采用挂靠、变相的内部承包、名义上的联营方式规避法律；部分施工单位存在肢解分包、以及未经建设单位同意自行分包、甚至分包工程连环分包的违法行为。同时法律对工程分包给缺乏相应资质的分包方，也规定由总包方承担劳动工伤、雇主责任、以及总包方的工程质量、付款等终局责任。

（二）法律风险防范的筹划策略

1.建设单位建立严格核实审查施工单位的资质等级的真实性与合法性机制，审核资质证书所载内容业务范围与分包工程业务一致性，以及经办人授权委托书的合格授权。

2.施工总承包方却因工程施工需要进行专业分包，应取得建设单位同意的书面文件。或者在双方的合同中明确约定发包方同意施工总承包方进行分包的情形与条件。

3.施工单位不应忽视，尽管劳务分包无需经过建设单位与总承包人同意，但仍需要劳务分包方提供相应的资质。

4.施工单位在进行分包的操作中，只有委派其自己单位的施工现场项目负责人、技术负责人、核算负责人、质量管理员、安全管理员担任项目工程管理机构的负责人，才不属法律禁止的挂靠行为。

虽然项目工程在各个阶段会面临各种各样的法律风险和复杂的影响因素，但基于建设工程风险所具有的普遍性、可预测、可分担等特征，决定了工程风险的可预防性，风险损失的可控制性。对建设工程项目中法律风险防范的控制要点进行筹划，有助于及时甄别风险来源，为当事方提前提出有针对性的防范、规避措施，提高管理效率和效益。

陈刚，广东广和（顺德）律师事务所专职律师，执业十多年来致力于民商事领域诉讼及非诉讼法律业务，目前担任多家企业的法律顾问，为企业在公司治理、法律风险合规管理、金融纠纷、建筑房地产等领域提供专业的法律服务。

张海峰律师，广东广和（顺德）律师事务高级合伙人，管委会委员。毕业于中南财经政法大学法学专业，2005 年起从事法律服务工作至今。执业期间，成功处理多起具有一定影响力的诉讼和非诉讼法律事务，具有丰富的法律专业知识和执业经验，多次参加国内高层次的专业性学习和研讨会。

擅长处理企业国有资产法律事务、建筑房地产、公司治理、股权投资与收购、融资担保以及群体性劳资纠纷。同时担任过多家政府职能部门、国资单位及企业法律顾问，为企业规避控制法律风险，提升管理效能提出了切实可行解决方案，以高效优质的服务赢得了客户的认同。该律师现担任广东省律师协会信息网络与高新技术法律专业委员会委员、佛山市律师协会公司法专业委员会委员，佛山市律师协会破产与清算专业委员会委员，具有上市公司独立董事资格，广东省农行专家库成员。