1、缺陷责任期的具体期限由发包人与承包人根据项目的实际情况在专用条款中另行协商确定，但最长不得超过24个月。缺陷责任期自建设工程竣工验收合格之日起计算，缺陷责任期限届满，发包人应当无息退还承包人交纳的工程质量保证金。因此，缺陷责任期与工程质量保证金的返还息息相关。

2、同缺陷责任期，工程质量保修期的具体期限也是由发包人与承包人根据项目的实际情况在工程质量保修书中另行协商确定的，但双方的约定，不得低于《建设工程质量管理条例》《房屋建筑工程质量保修办法》明确规定的最低保修年限，否则，约定无效，适用法定的最低保修年限。工程质量保修期也是自建设工程验收合格之日起计算。

谈到工程质量保修期一定涉及到工程质量保修范围，根据笔者的经验，发包人应当在发布招标文件时，明确而又具体的规定各个部位的保修期限，而不是笼统地适用前述法律的规定或者示范文本的约定。有约定，从约定；无约定，从法定。发包人与承包人双方关于保修范围与保修责任的约定至关重要，若是商品住宅工程，考虑到工程质量保修期与房屋质量保修期的不同起算时间，工程质量保修期可以适当延长。

3、工程质量保证金，是指发包人与承包人在建设工程施工合同中约定，从应付工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期限内，对建设工程出现的质量问题进行维修的专项资金。工程质量保证金，就其性质而言，不是工程款的一部分，而应当认定为民事担保制度司法解释第70条规定的保证金，在工程质量保修期内，发包人有优先权。

建设工程施工合同有效，发包人与承包人按照合同约定处置工程质量保证金，自无异议，但在建设工程施工合同无效的情况下，如何处置，即使在最高人民法院内部也存在不同的观点，进而同样的问题形成不同的判决。

笔者认为，工程质量保证金性质上虽认定为保证金，但并非法定的担保物权，而是同抵押、质押一样，属于约定的担保物权，这样来讲，在建设工程施工合同无效的情况下，发包人与承包人关于工程质量保证金的约定条款，自然也失去法律效力。虽然此情况下，承包人有权基于建设工程施工合同无效，主张发包人返还工程质量保证金，但对于承包人应当承担的工程质量保修责任，在发包人主张的情况下，人民法院应当予以支持，承包人的保修义务及保修责任并未因建设工程施工合同的无效而当然免除。

（一）如何认定发包人的擅自使用

基于法律法规的明确规定，原则上发包人不会擅自使用未经竣工验收合格的建设工程，但在某些情况下，发包人也会存在擅自使用建设工程的情况，主要分为两种情况：1、主动使用，主要指在建设工程已经完工，但未经四方验收合格的情况下，发包人基于自身因素的考虑，如购房者交房期限、投产期限等，而要求承包人提前交付工程，并予以占有使用；2、被动使用，主要指在承包人拖延完工，拖延办理竣工验收手续的情况下，严重影响到发包人对建设工程的使用，若不使用，将造成更大的经济损失，发包人被动使用该建设工程。

（二）擅自使用部分的认定

就建设工程而言，哪些属于擅自使用部分，哪些属于未使用部分，一般情况下，很容易区分，但在有些情况下，则存在区分的难度，不易掌握。笔者认为，以使用功能为基础，并结合其他因素进行区分，比较合情合理，这样功能上不相关的，就可以认定为发包人未使用，承包人仍然需要根据法律规定，承包工程质量保修责任，此处绝对不能将发包人的擅自使用绝对化，对发包人的擅自使用的工程范围做扩大解释，无理由地免除承包人的工程质量保修责任。如一栋大楼仅使用了底商商业、一个小区仅使用了回迁安置部分等等。

就责任范围而言，法律，还是司法解释都没有做进一步区分，但根据民一庭的解读，此处的责任范围是除地基基础工程和主体结构工程之外的所有质量责任，即使这些部位未被使用，那也一并由发包人自行承担，这属于民法上的责任自担，且不得翻悔。

（三）关于擅自使用的法律规定

不管是《民法典》第799条，还是《建筑法》第61条，均明确规定“建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用“。这不仅是法律对严禁擅自使用的明确规定，也是工程实践活动中的必然要求，因此未给验收合格的工程一定会存在诸多质量问题，一旦交付使用必然会给业主或者使用人的人身或者财产造成不必要的损失，这样规定，也是对发包人的严重警告。发包人对于未经竣工验收或者验收不合格的建设工程，擅自使用或者强行使用，可以视为自愿承担不利后果或者视为对建设工程质量的认可。

（四）擅自使用情况下，承包人是否还需履行保修义务，承担保修责任

《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《房屋建筑工程质量保修办法》均明确规定了，建设工程实行质量保修制度，建设工程在保修范围和保修期限内出现的质量缺陷，由承包人履行保修义务、承担保修责任。同时《建设工程施工合同》也明确约定了，发包人未经竣工验收擅自使用工程的，缺陷责任期自工程转移占有之日起开始计算；发包人未经竣工验收擅自使用工程的，保修期自转移占有之日起算。但新施工合同司法解释第14条却明确规定，除地基基础工程和主体结构工程外，发包人擅自使用未经竣工验收的工程，之后又以使用部分质量不符合法律规定或者合同约定为由主张承包人履行保修义务、承担保修责任的，人民法院不予支持。这样就产生一个利益冲突问题，即在此种情况下，承包人是依据法律规定或者合同约定，继续承担保修责任，还是根据新施工合同司法解释第14条，有权合理拒绝发包人的诉讼请求？

笔者认为，新司法解释第14条的规定，实际上是突破了现行法律及建设工程施工合同示范文本的逻辑体系，在一定程度上加重了发包人的责任，并给予了非常明确的警示，即建设工程未经竣工验收或者虽经竣工验收但不合格，不得交付使用，否则将承担不利后果，即工程的质量责任风险由发包人承担，同时又是对承包人保修义务和保修责任的一定程度的缓解，即在此种情况下，承包人可以发包人擅自使用进行有效抗辩，拒绝承担擅自使用部分的保修责任，对于建筑市场的整体良性发展是有利的。

其实就像民事担保制度司法解释采取问题导向一样，新施工合同司法解释也是如此，通过问题导向解决建设工程实践中的突出问题，可能在某种层面不能得到合理的解释，但不管如何，毕竟新施工全责司法解释在此处做了非常明确的规定，就得去遵照执行，不然此处规定，就失去了意义。但有一点要格外注意，在发包人与承包人明确约定，建设工程虽未经竣工验收合格，发包人擅自使用的情况下，承包人仍然同意根据《建设工程施工合同》的约定履行保修义务、承担保修责任；或者是在发包人擅自使用后，双方达成类似的《建设工程施工合同》补充协议或者会议纪要，笔得认为，此种情况下，新施工合同司法解释第14条将不再适用，而应当适用当事人之间的特殊约定。

（五）承包人的保修范围和保修责任分类

建设工程实行质量保修制度，但承包人的保修范围和保修责任应当区分如下两类：一类是地基基础工程和主体结构工程，根据《建筑法》第60条的规定，“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构工程的质量“，因此不管发包人和承包人如何约定，也不管发包人是否擅自使用，承包人都需要就地基基础工程和主体结构工程的质量承担终身质量保证责任，结合新施工合同司法解释第14条，也是做了除外规定，明确在此种情况下，承包人的抗辩是无效的。

（六）对建设工程竣工验收的不同理解

根据相关规定，建设工程竣工验收合格应当具备下列条件：1、完成经审定的施工图和建设工程施工合同及相关补充协议约定的各项施工内容；2、建设工程质量符合国家及省市相关的验收标准、规范及发包人的特殊使用要求；3、有完整的并经有关部门审核的工程建设技术数据及档案图纸等相关资料；4、有完备的建筑材料、工程设备等的质量合格证件资料及试验检验合格文件；5、有勘察、设计、施工、监理、项目管理等单位分别签署的质量合格文件，及工程质量保修书；6、已办理工程竣工交付使用的相关手续。

根据《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》的相关规定，并结合最高人民法院的相关函复文件，另参考《商品房买卖合同》（示范文本），笔者认为，工程竣工验收合格万不可仅仅停留在建设单位、勘察单位（若有）、设计单位、施工单位、监理单位等几方签章确认的节点上，而应当继续向后看。

根据前述规定，建设工程经竣工验收合格后，发包人应当在15日内向建设工程所在地的主管部门办理建设工程竣工验收备案手续，并同时提交如下文件：工程竣工验收备案表、工程竣工验收报告、由规划环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件、由公安消防部门出具的对大型的人员密集场所和其他特殊建设工程验收合格的证明文件、施工单位签署的工程质量保修书、住宅工程还应当提交《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，另工程所在地的质监站还得同时提交《工程质量监督报告》。而在建设工程办理竣工验收备案过程中，极可能因为建设单位在竣工验收过程中存在违反国家有关建设工程质量管理规定行为的，而被备案机关责令停止使用，重新组织竣工验收。而在此种情况下，备案机关决定重新组织竣工验收并责令停止使用的工程，建设单位在备案之前已投入使用或者建设单位擅自继续使用造成使用人损失的，由建设单位依法承担赔偿责任。综上，笔者认为，作为专业的建工律师，应当将建设工程的竣工验收合格精准理解为取得《建设工程竣工验收备案证明》，而不仅仅是取得五方验收合格的法律性文件。

毕长明，广和长春高级合伙人，2002年通过国家首届司法统一考试，2004年始从事律师业务，核心业务是房地产、建筑工程、辅助业务是公司、担保。为大成生化科技集团有限公司、富奥汽车零部件股份有限公司、东北师范大学、华夏银行股份有限公司长春分行等单位提供常年或专项法律顾问服务。担保省律协仲裁专委会委员、市律协房地产专委会委员、市人大立法顾问、长春仲裁委仲裁员等社会职务。