作者|田胜超、陈丹丹

责编|童   干

排版|许朗宁

一、建设工程内部承包责任制定义和有效要件

（一）内部承包责任制定义

目前法律法规对建设施工企业的内部承包责任制并无具体规定和法律定义，也无禁止性规定，根据各地法院对内部承包行为效力的指导意见（北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》京高法发[2012]245号、浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》、福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》等），内部承包是指建设施工企业将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，双方签订建设工程施工合同，由内部承包人组织人、财、物完成施工，实行内部独立核算、自负盈亏，并向建筑施工企业缴纳一定管理费，建筑施工企业对工程施工过程及质量、安全、工期等进行管理，对外承担施工合同权利义务的经营方式。其实质是企业内部承包行为，建筑施工企业基于经营管理需要，有权将承接的建设工程交由其某个部门或者某团队负责施工建设管理。

（二）合法的内部承包构成要件

1.承包主体的内部性或隶属性

内部承包人一般来说是与企业有管理上行政隶属关系的部门或个人。分支机构的内部承包一般并无异议，作为职工的个人，一般强调其具有劳动关系以体现其内部性。另一方面，内部性也体现在建筑施工企业利用企业规章制度和项目管理制度对内部承包人进行监督管理。

2.承包客体是特定项目的经营权

内部承包体现了所有权和经营权相分离的经营模式，承包人对特定项目具有相当程度上的经营权和自主权，对于施工的人员、物资、财力等都有权自行决定，建筑施工企业不得任意干涉。内部承包与企业承包的关键区别在于前者承包的是工程项目的经营权，而后者承包的是企业的经营权。

3.建筑施工企业仍承担所承接项目的外部责任

内部承包只是建筑施工企业的内部经营行为，根据合同的相对性，建筑施工企业作为承包人和作为建设单位的发包人之间存在建设工程施工合同关系，因此与建设单位等外部单位之间的法律责任主要仍由建筑施工企业来承担。

4.内部承包人独立核算和自负盈亏

建筑施工企业为获取最大经济利益，减少自身的风险和负担，在利益和风险分配上，建筑施工企业一般只收取一定的管理费，由承包人独立核算和自负盈亏。

虽然内部承包法律不禁止，但实务中，一些项目并不是真实的内部承包，或是挂靠或是违法转包，其判断标准有如下几个方面：（1）内部承包人与建筑施工企业之间是否存在真实的劳动关系。（2）建筑施工企业是否对项目提供技术、资金、设备、人力等各方进行管理支持，对工程质量、安全生产、工程进度等方面进行监督，施工过程中是以内部承包人个人名义还是以建筑施工企业名义施工、管理和经营。很显然，如果连劳动关系都不存在，首先就无法形成内部承包，这是前提和基础。其次，虽有形式上的劳动关系，但是建筑施工企业签订《内部承包责任制合同》后，仅收取管理费，对项目不提供相应的支持和管理，也很容易被否认内部承包的效力。

二、内部承包下借贷行为产生的原因和常见的借贷模式

（一）内部承包下借贷行为产生的原因

根据《民法典》《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》相关规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同，借款合同内容一般包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。套取金融机构贷款转贷的、以向其他营利法人借贷、向本单位职工集资，或者以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷的、未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款等情形的，借款合同无效。故合法的借贷法律关系，除了双方有借贷合意及款项支付外，还应不违反相关法律法规的强制性规定及公序良俗。所以，法律并不禁止内部承包经营模式下的借贷行为。内部承包经营模式下之所以经常形成借贷关系，有其现实原因：

一是一般建设工程都需要垫资完成。建设工程资金投入大、周期长，工程进度款一般都难以覆盖施工过程中产生的材料款、人工费和设备租赁等费用，建设工程的施工方一般都需要垫付部分资金才能最终完成，作为内部承包人的个人一般都无力独自承担垫资费用，所以必须借款完成。二是建设施工企业出借给内部承包人的借贷成本一般低于普通民间借贷。相对于一般民间借贷的月利率2-3%甚至更高，建设施工企业基于内部承包人的借贷成本一般会低于普通民间借贷。三是借款更便捷。基于长期合作基础和自己承接项目的原因，建设施工企业一般都会出借资源给内部承包人，当然，施工过程中，内部承包人无力继续垫资，为免于工程烂尾影响企业信誉，建筑施工企业有时候也不得不借款。四是在管理费之外还能收取利息，对于建设施工企业来说也是一个利润增长点。五是由于出借人已完成产值所对应的工程款实际上可作为出借资金的担保，即便借款人无法按期还款，建设施工企业仍可扣留随后进帐的工程款抵销出借款项，出借人风险可控。

（二）内部承包下常见的民间借贷模式

第一种模式是建筑施工企业直接与内部承包人签订《借款合同》，将相应款项直接支付给需要付款的材料商和劳务公司等，再用收取的工程款直接抵扣借款本息，这种模式下优点在于所有的款项都在建筑施工企业内部发生，手续便捷，便于项目结算和财务管理，但从民间借贷的角度看会有较多问题，该模式下，借款实际并未支付给内部承包人，而是直接支付给了应收款的材料或劳务等供应商，供应商收款是基于建筑施工企业与其之间的买卖合同或劳务分包合同，建筑施工企业向这些供应商付款，表面上看就是自己的项目应付款，难以理清借贷关系。所以，该模式需要对借款、指定收款、确认收款和多笔借还款对账等系列合同文件进行完善设计，并在执行过程中贯彻落实，务必对整个借贷过程保留闭合的证据链条。

第二种模式是建筑施工企业关联的企业或者个人与内部承包人签订《借款合同》，由关联企业或者个人将借款支付到内部承包人指定的建筑施工企业账户完成借款的支付，再由建筑施工企业支付给材料或劳务等供应商。该模式下，民间借贷事实和证据较清晰。但是关联企业或者个人名下会发生很多民间借贷，容易被认定为职业放贷人。

三、建设工程内部责任制下借贷行为存在的几个典型问题的法律分析

在项目亏损或者发包人拖欠工程款时，内部承包人往往甩手不再管理，也不归还借款。建筑施工企业诉至法院要求内部承包人归还借款时，内部承包人通常以双方不存在民间借贷法律关系，建筑施工企业支付的款项是工程垫资款，应按照内部承包合同纠纷处理，请求驳回建筑施工企业的起诉来抗辩。由于一些建筑施工企业日常管理不规范、证据资料缺失、账务混乱等原因，导致难以完成借贷法律关系的举证证明义务，产生重大的不确定性诉讼风险，使建筑施工企业收回借款陷入被动。通常会引发如下问题：

（一）借贷行为与高利转贷行为的区别

《刑法》第175条规定，以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。

高利转贷罪要求行为人在获取金融机构信贷资金时，就必须具有转贷牟利的目的。建筑施工企业通常贷款的目的是满足建筑施工企业正常进行所需，用于实际施工。为避免产生高利转贷风险，建筑施工企业在向内部承包人出借款项时应用自有资金，向金融机构贷款后不能直接将款项出借给内部承包人。

（二）借贷行为与非法经营行为的区别

《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第1条规定，违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。前款规定中的“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。贷款到期后延长还款期限的，发放贷款次数按照1次计算。 

非法经营罪要求行为人是“以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款”。建筑施工企业往往是出借给内部承包人，不会面向社会不特定对象去放贷，出借的款项往往都是直接用于工程施工，并非给内部承包人或第三方用于他处或挥霍。为避免产生非法经营风险，建筑施工企业在出借款项时应严格把控借款对象。

（三）“借款”与“垫付工程款”之争

1.法律依据

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定：原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。

2.案例分析

建筑施工企业和内部承包人既签订《内部承包合同》，又签订《借款合同》，当采取以借款名义支付工程款时，若项目建设过程中因工程结算出现纠纷，双方通常会对款项的性质发生争议，因为建筑施工企业支付借款时，经常是作为材料款或者劳务款项直接支付给材料供应商或劳务公司（部分是直接支付给工人），从付款路径上未经过内部承包人，这时建筑施工企业向内部承包人出借的款项究竟属于借款还是垫付工程款就非常容易引发争议。

案例一：浙江省绍兴市上虞区人民法院（2020）浙0604民初4075号《民事判决书》

法院认为，本案案由界定为民间借贷纠纷，实际系在建设工程施工领域中因工程内部承包、分包形式产生的工程借款所引发的纠纷，即建筑施工企业对项目承包人的融资行为产生的纠纷，借款协议、借款申请单、借款对账确认单等，往往载明借款金额、期限、利率、违约责任等内容，约定明确，与一般意义民间借贷（通常为互助性借款）纠纷应有所区别。原告为证明双方存在建设工程领域中借贷关系，最为直接有效的证据系载有被告签名确认的借款申请表、借款保证协议，此种形式未违反相关法律禁止性规定，从意思自治角度人民法院应当予以尊重。双方的权利义务亦通过彼此之间签订内部承包责任书予以确定，原、被告对自身权利的维护均可通过上述文本载明内容予以行使，本案亦不存在民间借贷法律关系掩盖建设工程法律关系之实质，为进一步厘清双方之间法律关系，一案一诉更有利于查清事实、定纷止争。故被告辩称本案应当以确定后的基础法律关系进行审理，本院不予采纳。

案例二：江苏省连云港市中级人民法院（2015）连商终字第00402号《民事判决书》

法院认为：连云港正帮建设有限建筑施工企业（以下简称“正帮建筑施工企业”）与刘树千之间不存在借贷关系，涉案三笔款项应为工程款。理由如下：第一，正帮建筑施工企业主张本案为借款合同，应提供出借资金的证明，其提供的资金证明为支票等……通过以上资金的流向、支票存根中上诉人财务人员记载的用途、上诉人会计记账凭证中的记载可以看出，涉案三份借据下的款项应当为正帮建筑施工企业支付给第三人的工程款而非借款。虽然涉案三笔款项形式上采用了借据，但正帮建筑施工企业与刘树千之间并无其他经济往来，正帮建筑施工企业与第三人刘方千之间签有关于九龙工地的《项目工程承包合同》，被上诉人刘树千经过第三人授权在正帮建筑施工企业处领取过多笔工程款，本案三笔款项应为上诉人支付给第三人的工程款。

综上，在司法实践中，既有认定为当事人之间的借款合同，亦有认定为建设工程合同款项的。是“借款”还是“垫付工程款”之认定，取决于证据的完整性，故在证据链完整充分的情况下，借贷法律关系可以独立于建设工程施工内部承包关系而存在的。两种款项认定性质不同，会导致形成不同的法律关系，从而改变诉讼走向。从案由和诉讼策略上说，作为借款以民间借贷案由起诉无疑是建设施工企业的合同目的，这类案件比较容易胜诉并支持，诉讼周期也比较短，但是如果被认定垫付工程款只能作为建设工程纠纷在工程结算中主张，工程款的结算还涉及发包方，诉讼周期会就无法确定，结算内容也非常庞杂；民间借贷纠纷案件管辖也比较简单灵活，可以在原告住所地，也可以被告住所地，建设工程纠纷案件则只能在项目所在地专属管辖。此时，民间借贷可以依法主张利息，垫付项目款一般会因合同无约定，难以主张利息或只能主张同期利息。更为严重的是，项目亏损的情况下，垫付项目款不作为借款，垫付款项谁承担？垫付款项本金能不能追回都可能存在风险。

四、建设工程内部承包责任制下借贷行为的风险防范

（一）签订有效的借款合同

1.借款合同主体

实践中，建筑施工企业通常既与内部承包人签订《内部承包合同》，又签订《借款合同》，操作不规范时，容易导致“借款”与“垫付工程款”之争。如出借人是与建筑施工企业无关的其他公司或个人，则一定程度上可避免产生将“借款”认定为“垫付工程款”的风险。当然，如果建筑施工企业能够注册一家具有小额贷牌照的金融公司，合法合规经营这类借贷业务肯定是最好的。

2.借款合同内容

根据法律规定，借款合同应有借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款内容。建筑施工企业与内部承包人签订的借款合同，内容更加要详细明确，如借款目的和用途需如实写清项目名称及借款去向，借款通常由建筑施工企业直接支付至供应商或工人，则借款合同应明确约定，借款支付至借款人指定的收款人和收款账户即完成出借义务，且附上指定收款信息。

3.借款本金来源

根据法律规定，套取金融机构贷款转贷的、以向其他营利法人借贷、向本单位职工集资，或者以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷等资金来源，借款合同无效。故建筑施工企业在提供借款时，需使用企业自有资金，以确保借款本金来源合法合规。

4.借款支付方式

建筑施工企业在支付借款时，应要求内部承包人出具《委托付款承诺书》《收据》，并在内容上与《借款合同》进行关联，同时，在付款备注时，应备注借款内容明细，保存好付款凭证相关资料文件，在借款支付上形成完整的证据链。

（二）提供有效借款担保

鉴于实践中在项目亏损或者发包人拖欠工程款时，常出现内部承包人变甩手掌柜，消失不见的情况。故在签订《借款合同》时，要求内部承包人提供担保，签订《担保协议》，并办理抵押登记手续，在建筑施工企业产生损失的，有一定的保障予以弥补。  

（三）加强财务核算及时准确性

有些建筑施工企业由于内部管理混乱、财务人员的能力不足或工作失误等原因，长期不和内部承包人对账，彼此间的债权债务不明确，当发生争议时，内部承包人拒绝在对账单上签字确认，导致起诉时无确切证据，无法维护合法权益。建筑施工企业应及时定期和内部承包人对账并签订《对账单》，确保账目的准确性和财务资料完整性。

五、结语

本篇文章对建设工程内部承包责任制定义和有效要件进行了概述，对内部承包下借贷行为产生的原因和常见的借贷模式进行分析总结，并与高利转贷行为、非法经营行为、工程款垫资行为进行了比较区分，针对实践中常见的建设工程内部责任制下的借贷法律风险提出了一些建议，以供大家参考。目前，建设工程内部责任制下的建筑施工企业与内部承包人就借款支付工程款行为的认定并未形成统一的裁判意见，仍需要在司法实践中不断细化和完善。