作者|牛淑婉

责编|童   干

排版|许朗宁

一、案件背景：

2011年，A公司与B公司就公路道排工程签订了《（BT模式）投资建设合同》，约定由A公司以BT投资方式建设该工程，B公司在工程竣工验收后进行回购以及B公司负责组织工程的验收、决算和审计等工作，工程竣工结算由A公司编制，经B公司审计后确定等约定。合同签订后，历时两年该工程竣工验收并交付使用，B公司所在地区纪委审计科委托造价咨询公司进行审计。B公司在支付最后一笔工程款时，告知依据区建设局、区金融局文件（‘若施工单位的报审价超过结算审核单位结算造价115%，则超过部分由此增加的造价咨询服务由施工单位承担，由业主（区建设投资公司）在应付施工单位的工程款中直接扣减），剩余工程款92万用于抵扣B公司代A公司支付的审计费。A公司认为合同约定审计B公司负责，且系其内部审计，与A公司无关，因此诉至贵院，要求B公司支付剩余92万元工程款。

二、纵观本案，争议焦点主要有两个：一是本案建设工程的审计是政府审计还是民事审计，二是该审计费用该由谁承担。

本案一审法院经审理后认为开发区管委会、建设局下发的文件对外不具有法律效力，且《建设工程造价咨询合同》是由审计科与造价公司签订，其合同约定对A公司不具有法律约束力，故认为本案建设工程的审计属于政府审计，该审计费由B公司承担，故支持了A公司的诉讼请求，判令B公司向A公司支付92万元工程款及逾期付款利息。一审判决后，B公司不服判决结果上诉至二审法院，现本案正在二审阶段，二审尚未裁判，故笔者针对本案的两个争议焦点，发表下自己的一些观点，与读者一同探讨。

关于第一个争议焦点，笔者认为本案建设工程审计应属于政府审计，而非平等民事主体间的审计，理由如下：

《审计署关于制定中华人民共和国审计署政府投资项目审计规定》第六条第九项：“审计机关对政府投资项目重点审计以下内容（九）工程造价情况；”和第十条第一款“审计机关开展政府投资项目审计，应当确定项目法人单位或其授权委托进行建设管理的单位为被审计单位。”，上述规定证明国家审计机关有权对政府投资项目的工程造价进行审计且被审计单位为项目法人单位或其授权委托的建设管理的单位。而本案证据表明，本案审计委托方是B投资公司所在地区纪委审计科，审计客体是政府投资项目的工程造价，被审计对象是最终的项目业主即B投资公司，这是典型的对政府投资项目的政府审计行为，不是民事审计。 

关于第二个争议焦点，笔者认为应当从三个方面考虑。

1、若合同有明确约定应尊重双方意思自治，遵从合同约定。

2、若无合同约定，应当查明双方有无审计费分担的合意或惯例。

3、若双方既无约定也无惯例，应当严格依据法律规定按照谁委托谁付费的原则承担。

争对本案而言，笔者认为因双方《合同》约定：“B公司负责组织工程的验收、决算和审计等工作”以及“工程竣工结算由A公司编制，经B公司审计后确定”的约定，涉案工程的决算、审计的权利与义务都在于B投资公司。在合同履行过程中，B公司一直未就该审计费用问题与A公司沟通，直至支付最后一笔工程款时才告知要扣减A公司工程款，因此本案中A公司并无审计费分摊的意思表示。

另外本案系因政策变更，尚未落实导致。双方之后合作的建设项目合同中有关于政府审计费分摊的特别约定，但尚不足以表明在双方之间已形成习惯，在当地政府审计费分摊已成为行业惯例。

因此在《合同》未约定且无惯例证明审计费应由谁承担的情况下，依据《国家计委关于建设项目资金审计费有关问题的复函》第二条规定，应当按照“谁委托谁付费”的原则由B公司支付，B公司不得在合同无约定的情况下任意以开发区管委会、建设局内部文件为由强迫A公司支付审计费。

实践中亦有与本案一审相反的案例，如有部分法院认为合同双方虽未约定审计费的承担适用当地财政局下发的文件，但是审计费按审减金额占施工单位报审金额的比例，由双方予以分摊要合理一些，具体详见(2020)鄂07民初16号民事判决书。

三、相关法律规定

1、《审计署关于印发政府投资项目审计规定的通知》，发文机关：审计署，文号：审投发〔2010〕173 号，施行日期：2010年12月31日

2、《湖北省政府投资审计实施办法》，发文机关：湖北省审计厅，施行日期：2016年10月11日

3、《国家计委关于建设项目资金审计费有关问题的复函》文号：计办价格〔1998〕893号第二条规定，社会审计组织(审计事务所、 会计师事务所，下同)经营审计服务业务，必须按照 《通知》规定，“坚持自愿委托原则，以合同形式约定服务的有关事项”。政府审计机关委托社会审计组织开展的工作，按照“谁委托、谁付费”的原则，应由委托单位向社会审计组织支付相应费用。任何部门和单位都不得利用职权强制企业接受服务，凡社会审计组织借助行政权力强制或变相强制企业、个人接受服务并收费的，属乱收费行为。

四、结语

笔者认为，建设工程政府审计系由政府审计机关审计，或者由审计机关委托社会审计组织审计，因此该审计费应当按照谁委托谁付费的原则由政府审计机关予以承担。但鉴于目前发包方在签订合同时要求审计费要按照审减金额占报审金额的比率分担的现状，作为承包方在签订合同时候更应当注意对审计主体、提起审计的时间、审计费分摊比率等均应当予以明确约定，以防止后期发生争议。

因笔者查找到的涉及政府审计费纠纷的案例并不多，必存在考虑不周或法律适用不准确的情形，还请大家予以指正。