作者|钱   程

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一、审计结论和财政评审结论的性质及效力

在建设工程纠纷中，建设工程价款的结算是指建设工程的发包人与承包人在工程项目竣工验收后，依据合同约定或者国家工程定额的有关规定，对工程造价的审查和核算，是建设工程合同法律关系中，平等主体之间、民事法律关系关于工程造价的认定；然而，涉及政府投资和以政府投资为主的建设项目，往往项目业主与投资人会约定进行审计或者财政评审，甚至发包人与承办人之间的建设工程施工合同中，也会做此约定。

（一）审计结论和财政评审结论的性质

1.根据《中华人民共和国审计法》第二十三条的规定“审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，对其他关系国家利益和公共利益的重大公共工程项目的资金管理使用和建设运营情况，进行审计监督。”以及《审计法实施条例》第二十条的规定“政府投资和以政府投资为主的建设项目，包括……审计机关对前款规定的建设项目的总预算或者概算的执行情况、年度预算的执行情况和年度决算、单项工程结算、项目竣工决算，依法进行审计监督；对前款规定的建设项目进行审计时，可以对直接有关的设计、施工、供货等单位取得建设项目资金的真实性、合法性进行调查。”审计是国家行政部门对政府投资的行政监督行为，在建设工程施工合同纠纷中发生合同效力与审计结论之争的工程建设项目主要是政府投资和以政府投资为主的建设项目。

2.《财政投资评审管理规定》第二条规定“财政投资评审是财政职能的重要组成部分，财政部门通过对财政性资金投资项目预（概）算和竣工决（结）算进行评价与审查，对财政性资金投资项目资金使用情况，以及其他财政专项资金使用情况进行专项核查及追踪问效，是财政资金规范、安全、有效运行的基本保证。……”。财政评审结论是财政部门对财政性资金投资项目进行的评价与审查，是财政性资金投资项目中，财政部门对项目资金使用情况进行行政监督、行使财政职能的行政行为，与行政审计类似。

（二）审计结论和财政评审结论的效力

建设工程纠纷，为平等民事主体之间的民事权益纠纷，在不违反法律、行政法规强制性规定的情形下，应当尊重当事人在民事合同中体现出的真实意思表示。

即建设工程施工合同中有关当事人权利义务的约定内容，合同有效，就应当按照约定内容全面履行，当事人不能擅自改变合同约定变更履行。

1.2001年，最高人民法院在《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》中认为：“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”

2.最高人民法院在对福建省高级人民法院（2007）闽民他字第12号请示中答复：“财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。但是，建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据。”

3.根据《全国民事审判工作会议纪要》（法办〔2011〕442号）第4条中最高人民法院认为：“依法有效地建设工程施工合同，双方当事人均应依约履行。除合同另有约定，当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的，一般不予支持。”

4.2017年，全国人民代表大会常委会法制工作委员会作出的《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》中提到：“地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。”

5.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条第1款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”

因此，根据上述最高人民法院的答复意见、司法解释以及全国人大法工委的复函，认为审计结论或财政评审结论具有行政监督效力，原则上不具有民事效力，并不约束送审单位以外的民事主体，除非当事人在合同中明确约定以审计结论或财政评审结论作为结算依据，才表明当事人自愿接受此约束。

二、约定以审计结论或财政评审结论作为结算依据时，当事人应如何应对。

审计结论或财政评审结论一般约束的是送审单位，而项目的承包人作为合同一方，受法律规定和合同约定的约束，除当事人在合同中，明确约定项目工程以审计结论或者财政评审结论作为结算依据外，审计结论或财政评审结论仅具有行政监督的性质。

（一）约定以审计结论或财政评审结论作为结算依据，但审计或财政评审拖延的可以申请司法鉴定。

1.约定以审计或财政评审结论作为结算依据，但审计或财政评审结论的作出主体和程序不符合法律规定，且无正当理由拖延或超出合同约定的期限未作出审计或财政评审结论，当事人仍可通过司法鉴定的方式确定工程款。如《江苏高院施工合同解答》第十条：“当事人约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的，按照约定处理，但行政审计、财政评审部门明确表示无法进行审计或者无正当理由长期未出具审计结论，当事人申请进行司法鉴定的，可以准许。”《河北高院施工合同指南》第二十一条“审计机关严重超出合同约定的期限未作出审计结论，发包人以此为由拒付工程款的，发包人无法举证证明审计机关具有正当理由不能出具审计结论的，当事人申请对工程造价予以司法鉴定，人民法院应予支持。”

2.审计结论和财政评审结论是政府行政部门对项目资金使用情况进行行政监督、行使财政职能的行政行为，当事人约定以审计或财政评审作为工程款结算依据的，按照约定处理，但并非表示只要当事人事先有约定审计结论或财政评审结论作为结算依据的，就必然受此约束作为结算依据，即便当事人在事先约定受审计或财政评审意见约束，仍然不排除存在有关机构偏袒某一方当事人、违反法定程序、使用错误的方法、结论缺乏依据或依据错误、内容明显错误或不合理等情形，在此情形下若再以“尊重当事人意思表示”为由，强令当事人接受此类结论，反而违背了当事人的真实合意，也缺乏公正、公平性。

3.诉讼中一方当事人认为有关部门偏袒某一方、违反法定程序、使用错误的方法、结论缺乏依据或依据错误，作出内容明显错误或不合理等情形，不认可该结论的，可以向人民法院申请司法鉴定，但如果当事人在审计结论或财政评审结论做出后一致明确表示愿受该结论约束，则表明当事人已然接受了审计结论或财政评审结论。如《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》“只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”以及《最高人民法院财评答复》“建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据。”的规定，当事人在合同中明确约定以审计结论或财政评审结论作为结算依据且结论已出的按约定执行。就此不能再在诉讼中申请司法鉴定，否则有违诚实信用的民法原则。

（二）审计结论或财政评审结论存在主体、程序、依据等方面严重瑕疵或缺陷时，当事人仍可申请司法鉴定。

当事人在诉讼中对法院委托做出的鉴定意见，认为存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定情形提出异议并申请重新鉴定的，人民法院应当准许。即鉴定机构出具的鉴定意见存在主体、程序、依据等缺陷时，当事人仍可申请重新鉴定，而审计结论或财政评审结论对建设工程造价出具的书面意见，证明效力不及诉讼中的鉴定意见，如存在主体、程序、依据等缺陷时，更应当准许当事人申请司法鉴定。

1.审计结论和财政评审结论作出的主体

审计的主体是审计的专门机构或人员，即审计监督的执行者。按照我国发布的有关审计的法律、法规和条例规定，审计的主体包括国家审计机构和人员（国家审计）、内部审计机构和人员（内部审计）及社会审计机构和人员（民间审计）。他们根据审计委托者或授权者的委托，对被审计单位财务报表和其他资料及其所反映的经济活动进行审查并发表意见。

财政评审是由财政部门委托其所属的财评中心作出，且财评中心独立自行完成评审工作，不得转委托他人完成（对有特殊技术要求、确需聘请专家共同完成委托任务的项目，需事先征得财政部门同意，且自身完成的评审工作量不应低于60%）；或者由财政部门委托经公开招标产生的社会中介机构作出。并且，不论由哪类主体作出财政评审报告，最终均应由财政部门进行审核并作出批复。因此，财评中心不得将财政评审工作交由其他主体完成、社会中介机构未获得财政部门委托或未经公开招标产生、财评中心自行审核财政评审报告并作出批复等。

2. 审计结论和财政评审结论作出的程序

根据《审计法实施条例》第三十四条、第三十五条、第三十七条等的规定，审计机关在审计项目计划中，应当自确定之日起7日内告知审计项目计划，编制审计方案，并在实施审计3日前，向被审计单位送达审计通知书。实施审计时，应当按照下列规定办理：（1）通过检查、查询、监督盘点、发函询证等方法实施审计；（2）通过收集原件、原物或者复制、拍照等方法取得证明材料；（3）对与审计事项有关的会议和谈话内容作出记录，或者要求被审计单位提供会议记录材料；（4）记录审计实施过程和查证结果。审计组向审计机关提出审计报告前，应当书面征求被审计单位意见，审计组应当针对被审计单位提出的书面意见，进一步核实情况，对审计组的审计报告做必要修改，连同被审计单位的书面意见一并报送审计机关。

根据《财政投资评审管理规定》第六条，财政部门选择确定评审项目后，向受委托进行财政评审的机构下达委托评审文件，再由评审机构按委托评审文件实施评审。评审机构接受委托后，应当先形成初步评审意见，在与送审单位充分沟通后形成评审意见并由送审单位签署书面反馈意见，最后向财政部门报送评审报告，并由财政部门审核批复（批转）评审报告。评审机构在财政评审的过程中，应当严格执行《财政投资项目评审操作规程》规定的评审原则、评审方法、评审要求及质量控制规则。评审机构应当作为独立的第三方进行评审，而不应代表送审单位或投资人中的任何一方，并应针对评审事项（包括审查送审单位所提供资料的合法性、真实性、准确性和完整性）进行实质性评审与分析，且应遵循合法、公正、客观的评审原则，保障评审结论的准确性、公正性、真实性、完整性。

3. 审计结论和财政评审结论的评审依据

审计的依据是对查明的事实进行评价和判断，据以提出审计意见、作出审计结论的客观标准。按照审计依据的性质和内容分类，审计依据可以分为四大类：

（1）国家颁布的法律、法规和各项方针、政策，如宪法、民法、会计法和审计法等；

（2）中央各部委、地方行政主管部门制定的规章制度；

（3）国家、地方各级政府和企事业单位编制的预算、计划，签订的经济合同等；

（4）国家、中央各部委、地方各级政府和企事业单位制定的业务规范和技术经济指标等。

财政评审的依据主要包括两方面内容：（1）法规政策类依据，即《财政投资项目评审操作规程》第四条规定的评审依据；（2）合同类依据，即当事人在项目实施过程中通过合意形式达成的合同、补充协议、会议纪要等文件。实践中，绝大多数财政评审报告通常充分采纳了第一类评审依据，但无视、违反第二类评审依据的情形时有发生，并导致当事人（往往是政府投资项目的投资人）对财政评审结论提出异议。如果财政评审结论违反了当事人已经形成的合意，这类财政评审对当事人不具有约束力，当事人即使特别约定受财政评审结论约束，仍可对财政评审提出异议，并申请法院进行司法鉴定。

因此，审计结论和财政评审结论仅具有行政监督效力，并不具有民事约束力，根据《建设工程司法解释（一）》第十九条的规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。即如果当事人已经对工程价款的组成规则、计价方式，或对施工过程中的违约责任进行了免除或确认、对工期调整等进行了确认，则审计结论或财政评审结论也应当尊重当事人此前已经达成的合意，并应将该等合意（如补充协议、变更签证、会议纪要等文件）作为审计或评审的依据，但审计结论或财政评审结论存在主体、程序、依据等方面缺陷的，或者审计、财政评审部门明确表示无法进行审计或无正当理由长期未出具审计结论的，当事人仍然可以申请司法鉴定。

三、结论

1. 审计结论和财政评审结论是审计、财政部门对送审单位（即项目业主）的行政监督行为，原则上不具有民事效力，并不约束送审单位以外的民事主体。

2. 当事人在合同中明确约定以审计结论或财政评审结论作为结算依据，且结论已经出具，并不违反法律规定或合同约定的，应当尊重当事人意思自治。

3. 虽然当事人已经约定接受审计结论或财政评审结论的约束，但结论不具有合法合规性，或者与工程实际情况、合同约定的计价依据等不符，且当事人能够举证证明的情况下，此时审计结论或财政评审结论不应作为结算依据，应准予申请司法鉴定。