作者|何   勇

责编|别彦豪

排版|许朗宁

一、问题的提出

按照《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）第四十三条第二款规定：“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”如果其中部分股权为代持股权，而隐名股东不同意股东会会议决议的，显名股东在除开所代持的部分股权后，发现具有表决权的股权比例此时尚未达到法定的三分之二比例。但是在工商登记的股权比例在法定形式上具有表决权的股东却俨然已经达到三分之二以上比例，此时所作出的股东会会议决议按照《公司法》第四十三条的规定，是否仍然有效呢？

二、案件的由来

2015年8月25日，刘某与孔某发起设立公司，公司注册资本1000万元，孔某为公司的法定代表人。孔某以无形资产及货币20万元等出资，占股权51%比例；刘某以货币出资50万，刘某以其女儿刘某某名义做的工商登记，占股权49%比例。2016年9月23日，以股东会决议方式，刘某将刘某某名义持有的49%股权比例分为两部分，33%变更登记到刘某本人名下，16%变更登记到孔某名下，该16%本来也是要变更登记到刘某名下的，但新加入的股东杨某要求在登记上呈现孔某是控股大股东地位有利于公司的后续经营，依据杨某与公司于2016年9月23日所签订的《投资协议》内容，且刘某、孔某均有在该《投资协议》签字同意，刘某将这16%的股权名义上登记到孔某名下。刘某与孔某在2016年10月17日签订了《股权代持协议》，由孔某代刘某持有该16%的股权。与此同时，在引入进新的股东杨某后，公司注册资本变更为1250万元。其中，孔某认缴出资753.75万元，登记名义股权比例稀释至60.3%（孔某原来持有51%的股权比例实际稀释至45.9%，代持刘某16%的股权同比例稀释至14.4%）；刘某认缴出资371.25万元，登记名义股权比例稀释至29.7%，实际股权比例为44.1%（14.4%+29.7%）；新加入的股东杨某实缴出资125万元，登记的股权比例为10%。

在公司的经营过程中，刘某发现孔某、杨某开始将公司的部分资产以投资等名义为由转入新成立不久的另一家公司。刘某怕自己的投资血本无归，便将实际持有的44.1%的股权以100万的价格转让给孔某，双方于2017年1月16日签订《转让合同》，但孔某后来违约未履行股权转让合同义务。

2017年3月3日，刘某经过公司门口发现公司大门紧闭，公司财产大部分已被清空搬离，于是刘某马上报警，最后才发现是孔某和杨某所为。现在的公司几乎成了一具空壳，资产价值趋于零，刘某的投资也打了水漂。

2018年7月5日，孔某、杨某在刘某不知情且没有出席的情况下擅自召开股东会，以出席股东代表公司股东70.3%的股权表决权，通过了解散公司并注销、清算等事项的股东会决议，并向工商登记申请注销并予以公告，尚在公告期内。

2018年10月17日，刘某委托律师，欲找孔某、杨某赔偿投资损失。

三、对案件的分析和策略

我们在了解了整个案件的详细情况后，做了如下分析：可以先撤销股东会会议决议，暂缓公司注销后，再起诉孔某、杨某损害股东利益要求赔偿（当然，本文仅讨论股东会会决议纠纷一案）。《公司法》第二十二条第二款规定：“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”解散公司的股东会决议的形成日期是2018年7月15日，早已过了向法院申请撤销的60日期限，此路不通。但在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第一条规定：“公司股东、董事、监事等请求确认股东会或者股东大会、董事会决议无效或者不成立的，人民法院应当依法予以受理。”第五条规定：“股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：（一）公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；（二）未对决议事项进行表决的；（三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；（四）会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的……”。公司的章程规定：股东会会议作出修改公司章程、增加或减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过；首次股东会议由出资最多的股东归依和主持，其后股东会会议由董事会召集，董事长主持；召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东。于是我们决定以股东会会议决议不成立为由向法院提起诉讼。事不宜迟，我们第二天便向法院现场递交了立案材料。拿到法院的受理通知书后，马上到工商局申请暂缓公司的注销手续。此间还有一个小插曲：工商局希望我们向法院申请给他们发一个协助执行函，以便让他们更好地中止清算有关受理程序。

四、案件的难点

为了破解本案中在法定形式上具有表决权的登记股东已经达到三分之二以上比例的情况下，想要除去显名股东所代持的那部分以使表决权达不到三分之二而让股东会议决议不成立，势必解决如下两个问题：

首先，只有在经过刘某同意的情况下，股东会决议才能达到三分之二以上表决权的比例。虽然在形式登记中，孔某和杨某达到三分之二的股权比例，但股东会决议作为表达股东之间意志的文件，应体现真实股东的意志。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》对隐名股东即实际出资人资格的确认，坚持“双重标准、内外有别”的原则。对于公司内部来说，在股东权利义务的分配不涉及第三人利益，没有规避法律的目的的情况下，隐名股东享有实际的股权权利。因此，在法院审理阶段，需要厘清公司各股东所持股权的真实情况，才能确定公司决议的最后走向。反之，若公司决议只能基于工商登记的表象而作决断，就可能对真实股东的权利造成实质上的侵害。

在本案的庭审质证环节，被告公司除了提供股东会签到表、股东会决议、清算公告、清算报告、公司股东股权结构等证据外，同时还提供了公证书、快递单及股东会议通知，拟证明2018年7月5日的股东会议是提前通知了刘某的，按时召开的股东会议由孔某、杨某代表公司70.3%的表决权所作的股东会会议决议是有效的。我们认为，原告刘某并未收到过该通知，也并不知情，直到开庭才看到该通知。《公司法》第四十条和公司章程规定：股东会议由董事会召集，董事长主持，而该会议通知仅是由把持公司公章的孔某进行召集，公证书、快递单及股东会议通知不合法，会议不具有法律效力。股东会议决议是由孔某、杨某随意制作，他们也不具备制作的条件，其上面的决议内容也明显违法，上面显示的出席股东实际持股比例仅55.9%，对此，我们也提供了充分的证据证明刘某实际持股比例为44.1%，孔某为45.9%，杨某为10%。因此，股东会议决议不符合公司法和章程的规定。清算报告因没有有效的股东会决议而不具有合法性。

其次，显名的代持股东孔某违背了《股权代持协议》的合同约定，即违背了隐名股东刘某（同时刘某也是显名股东）的意志，作出了对刘某不利的决定。《股权代持协议》除了约定孔某代刘某持有股权外，还约定：孔某代为行使相关股东权利，股东权利包括以股东身份参与相应活动、出席股东会并行使表决权等。刘某作为代持股权的实际所有人，有权依据协议对孔某不适当的行权行为进行监督与纠正，并有权基于协议约定要求孔某赔偿因处置不善而给刘某造成的实际损失。作为公司的名义股东，孔某承诺其为刘某所代的持股权及其所有的收益受到协议的限制，在未获得充分书面授权的情况下，孔某不得对其为刘某所代持的股权及其所有收益进行转让、处分或者设置任何形式的担保，也不得实施任何可能损害刘某利益的行为。所以不论在何种情况下，孔某都不能违背刘某的意愿。即，对股东会决议是赞成还是否决的决定权在于刘某。因此，股东会决议不管从程序还是实体上都违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第五条第一款、第二款、第三款和第四款的规定，应认定为股东会决定不成立。

五、裁判观点

根据《公司法》第四十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第五条的规定以及公司章程的规定，股东会作出解散公司的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。扣除孔某代持刘某的股权后，孔某和杨某的持股比例未达到公司股权的三分之二比例。且就代持部分而言，刘某显然对解散公司持有相反意见，孔某在违反刘某意愿的情况下，对代持的股权部分也作出表决支持注销公司、成立清算组，侵害了刘某的利益，也违反了代持协议的约定。故，原告刘某要求确认公司于2018年7月5日作出的股东会决议不成立，一审法院予以支持。

后公司上诉，二审法院认为：孔某作为代持股权的名义持有人，在明知道刘某反对解散公司的情况下，违反刘某的意愿对代持的股权部分也作出表决支持解散公司的决议，解散公司显然不属于正常的经营活动范围，刘某可以根据约定对该不适当行为进行监督纠正。而且，在刘某显然反对解散公司的情况下，孔某的表决行为亦侵害了刘某的利益，也违反了代持协议的约定，故此一审法院认定孔某代持刘某的部分股权作出的解散公司决议应予以扣除并无不当，也就是说案涉公司决议未经代表三分之二以上表决权通过，该决议依法不成立。公司上诉主张孔某在代持刘某股权后即拥有包括违反刘某意愿表决同意解散公司的权利与《股权代持协议》的约定不相符，亦与代持股权的本质属性不相符，二审法院对一审法院的判决予以维持。

六、总结

对于修改公司章程、增加或者减少注册资本，以及合并、分立、解散或者变更公司形式的股东会会议决议，要严格按照《公司法》的相关规定执行。公司法上股东表决权的行使，不是按“一人一票”的人数来计算表决权，而是按出资所占股权比例来计算。除在法定的表现形式上必须经过代表三分之二以上表决权的股东同意外，在实质上的股权比例也需要达到三分之二以上才行。在隐名股东（实际出资人）明确表示不同意的情况下，显名股东（名义出资人）违背隐名股东意愿做出对隐名股东相反的意思表示而作出的股东会决议是不成立的。所作出股东会决议的股东还可能面临后续承担损害股东利益责任纠纷诉讼的赔偿责任。