作者|项昭亮

责编|童   干

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一、预付款支付

1、预付款的作用：开工需要大量准备费用，而施工企业利润率低，无力自行筹措垫付开办费用，因此由业主预付此部分款项。

2、预付款的支付

（1）比例：占合同价款（扣除暂列金额）的10%—30%；

（2）支付时间：合同签订后开工前（有时附加承包人提供保函这一条件）

（3）时限：三个7天，发包人应于收到申请后7天审批，审批后7天支付，逾期7天未支付则为发包人违约承包人可暂停施工。

3、预付款的扣回

（1）预付款会在进度款支付到合同价款的一定比例后，在进度款中予以抵扣。

（2）而这个比例与材料、设备在总造价中的占比有关，比如估算某项工程造价中的材料设备占比约为40%，工程总造价为1亿，预付款为2000万；则当进度款付到5000万时应开始分次扣回预付款。

当然这里如果计算得更细致的话，应该把进度款占合同价款的付款比例考虑进去。

（3）具体扣回的每次预付款与总未付进度款的比率乘以本次应付进度款。

4、关于预付款的对策

（1）无预付款约定可按法定规范；

（2）预付款与垫资，如甲方无力或无意支付预付款，则相当于让乙方垫资，应在合同中明确约定此系乙方垫资的条款。

二、安全文明措施费的支付

1、安全人命关天，而建筑行业是重大危险行业，因此安全（文明）措施及费用的支付具有一定强制性；其体现在强制列入概算、招标控制价、中标价工程量清单中，且费率不可竞争；强制要求按期拨付；强制引项费用的使用，不得挪用。

但我们同样要认识到，安全文明措施费民事法律关系上的不可竞争性及强制性主要体现在投标竞价中，强调的是此项不参与价格竞争，而在结算及支付的民事法律关系中则实际并不强制性，充其量只是违反行政法规应受行政处罚。

2、支付及使用

（1）支付时间：开工后28天内；

（2）支付比例：首期安全文明费不低于当年此项费用的60%；

（3）逾期支付安全文明措施费的责任：逾期超过7天，承包人可停工，如发生安全事故，发包人应承担相应责任；

（4）承包人不得挪用此项费用。

三、进度款支付

1、分为二种支付时点：按月结算、按形象节点结算。

2、进度款的结算：

（1）包括的内容：合同价款（单价项目汇总、总价项目的应付部分）加变更、签证、索赔、调价，再加上对应的本月规费（以前述累加为基数）、本月税金（以前述累加再扣除应扣减款为基数），最后扣除预付款扣回、甲供材、保证金等对应的扣减额；

（2）工程量偏差与进度款，量差超过15%的，应予调整单价，但进度款中如涉及工程量量差，每次调整太麻烦，则根据《计价规范》，工程量量差对投标单价的影响在进度款中暂不考虑，在竣工结算时一并考虑；

（3）总价项目在进度款中分节点支付，之前业主往往以总价项目无法分割为由拒绝在进度款中支付总价项目，包括安全文明措施费、二次搬运费、总包服务费、夜间施工费等总价项目，现行《规范》在J2《总价项目进度款支付分解表》将总价项目予以分解，具体由承包人在投标时将总价项目确定分解支付时间，中标后对双方均有约束力。

3、进度款的支付流程

发包人14天内审核完毕（逾期视为默认认可，承包人也应在审核逾期后发催告通知），14天内支付完毕（或催告通知后），逾期7天承包人有权停工。

4、期中结算问题

虽然《计价规范》规定了新增工程、变更、签证应列入期中结算并安排支付，但如果合同明确约定排斥上述项目进入期中结算，否则其虽然应予计价结算，但并不同期列入进度款结算及支付，只是在竣工结算时才予结算并支付。

此问题关系到进度款支付是否存在迟延或拖欠，以至于是否存在发包人违约的认定。

四、发票的开具与结算付款义务的发生

1、在“营改增”之下，发票的开具对当事人权益影响较大，如当事人在合同中明确将开具发票作为付款前提，就应将发票的开具认定为与付款对等的主合同义务，如承包人未开具发票或开具出规范的发票，则发包人将有权拒绝付款；否则发票的开具将只是一项附随义务，基于此项的抗辩将不能对抗承包人的付款请求。

2、司法案例：开具发票可以作为一项独立的诉讼请求。

（1）（2014）民一终字第4号，中天建设集团有限公司、新疆温商房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案。

（2）案情：温商公司反诉要求中天公司履行本工程的发票出具义务。中天公司当庭答辩称同意开具发票，但不承担税金，且温商公司必须付完工程款。

（3）一审裁判：关于开具发票的问题。涉案两份《建设工程施工合同》和《协议书》中均没有中天公司开具发票的约定，中天公司此种合同附随义务的产生是基于我国税法的相关规定，不属于民事审判解决的平等主体之间的权利义务关系，依法不予审查；即温商公司应当另行解决。

二审裁判：七、关于中天公司应否按照合同约定和实际付款金额开具发票的问题。收取工程款开具工程款发票是承包方税法上的义务，无论是否在合同中明确约定，要求承包方收到工程款后开具相应数额的工程款发票也都是发包方的合同权利。因此，温商公司要求中天公司收取工程款后开具相应数额的工程款发票的请求应予支持，一审判决认为该请求不属于民事审判解决的范围并不予审查，属适用法律错误，予以纠正。

（4）笔者注：我们注意到，虽然即使在原被告对开具发票无异议的情况下，本案一审仍拒绝就开具发票诉请作出裁决，虽然二审裁判改判，但我们仍应意识到约定开具发票民事义务的意义：①可以将税法义务设置为合同项下民事义务；②可以将原本的附随义务上升为同时履行义务。

五、竣工结算款支付 

根据《工程量清单计价规范》

1、承包人未依约提交结算报告，并经发包人催告后14天内仍未提交的，发包人可根据现有资料自行编制竣工结算；

2、承包人按约提交了竣工结算报告的，发包人应在收到承包人报送的竣工结算文件后28天内审核，否则视为认可；

3、发包人就承包人报送的结算报告提出异议的，承包人在收到发包人提出的审核意见28天内应予回复，否则将视为认可；

4、双方均无异议的，应在7天内签字确诊，仍无法达成一致的，按争议解决条款予以处理；

5、结算完毕后，承包人发出支付申请；

6、发包人应该在7天内签发竣工结算支付证书，否则视为认可；

7、发包人应于竣工结算证书后14天内支付；

8、发包人于竣工结算支付证书签发后56天仍未支付的，发承包双方可协商折价，也可申请法院拍卖，并就拍卖所得价款优先受偿；

9、最终结清，承包人在质保期满后提出最终结清支付申请，发包人核实后签发最终结清支付证书并于14天内支付，承包人不得再行提出最终结清证书之前的包括索赔在内的其它款项请求。

六、“背靠背”条款

（一）“背靠背”条款指的是只有总包收到业主支付的款项，才会将相应分包工程的款项支付给分包单位，这其中也当然涵盖只有业主确认了的结算金额，总包才会确认属于应结算的分包款项。

因此，“背靠背”条款不仅包含支付的“背靠背”，更重要的是结算的“背靠背”，从这一角度，“背靠背”条款的法律性质应属于附条件而非附期限。

（二）“背靠背”条款效力的各方观点

1、肯定论理由：

（1）民事主体之间的民事行为，不违背法律强制性规定，其真实意思在于双方愿共同承担上游付款风险；

（2）可将此条理解为针对分包人施工部分质量、工期无问题时，发包人依约付款时，总包人才有付款义务，从此角度，分包人成为了控制付款风险最近的主体，因此该条款具有一定合理性；

（3）如分包合同金额巨大，总包往往无力且不应在收款前预支给分包，及承担支付不能的风险，这一理由在较小规模的总包单位时更有理据；

（4）FIDIC《土木工程施工分包合同条件》就是“背靠背”条款。

2、否定论理由：

（1）此条款属于风险转嫁条款，有违公平原则；而风险并非不能转嫁，但如果被转嫁方并无预知，尤其是控制风险的能力时，此时的转嫁就可能违背公平原则而有可能无效，从这个角度，基于合同相对性，对发包人款项的催讨及支付，总包人有权，而分包人并无权利，因此如因此方面（即总包人未及时催讨工程款）导致分包人款项无法支付，价值判断上，属于只有承包人可以阻止的风险而分包人无法控制的风险导致的损失，当然不应由分包人承担。

（2）业主与总包、总包与分包之间的付款进度并不相同，属于约定不明。

3、主流观点多持肯定论，认为该条款合法约定具有法律效力，只是在此条款被滥用的情况下否定其效力（如总包怠于追讨及分包无从知晓是否支付及支付金额时）。

（三）“背靠背”条款的司法裁判规则

 1、法院多将总包款支付证明责任附加到总包，因此可能因总包难以证明分包工程款仍未支付或已支付的工程款中并不包含争议的分包款项，即甲方难以将已支付的款项剥离对应至分包部分款项，而被认为未能证明支付条件不成就；

 2、总包可能因无法证明其未怠于催要债权而被法院否认适用此条。

（四）“背靠背”条款纠纷案件代理思路及争议

1、如代理分包，则可考虑援引《民法典》第159条“附生效条件的合同…不正当阻止条件成就，视为条件已成就…”，在总包怠于行使其债权而导致分包主张款项条件无法成就时，主张该代位请求权。

2、如代理总包，应举证证明总包是积极促成条件成就但未追讨至款项；同时证明已收妥的款项中并不包含分包工程款项。

3、常见争议：

（1）无法明确款项对应关系，即无法明确上游付款比例或付款所对应的工程，导致下游付款条件成就与否发生争议；

（2）因总包违约导致未收到款项的情况，分包的付款条件成就争议。

（五）延伸

除了常见的结算“背靠背”条款，实践中还包括工期背靠背条款、质量的背靠背条款等。