作者|项昭亮

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一、地方法院意见

1、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见（2011）》第8条：承包人请求发包人支付工程款，发包人主张对其已经向实际施工人支付的工程款进行抵扣的，应予支持，但发包人未经承包人同意向实际施工人支付的超出其应得工程款以外的部分除外。

2、《广东高院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》[粤高法（2017) 151号] 28．发包人向实际施工人支付的工程款能否在与承包人结算工程时予以抵扣：承包人请求发包人支付工程款，发包人主张对其已向实际施工人支付的工程款进行抵扣的，不予支持，但合同另有约定、承包人予以授权、生效裁决予以确定或者发包人有证据证明其有正当理由向实际施工人支付工程款的除外。

3、《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》【京高法发[2012]245号】21、发包人主张将其已向合法分包人、实际施工人支付的工程款予以抵扣的，如何处理？承包人依据建设工程施工合同要求发包人支付工程款，发包人主张将其已向合法分包人、实际施工人支付的工程款予以抵扣的，不予支持，但当事人另有约定、生效判决、仲裁裁决予以确认或发包人有证据证明其有正当理由向合法分包人、实际施工人支付的除外。

4、《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》【冀高法[2018]44号】32．承包人请求发包人支付工程款，发包人以向实际施工人支付工程款抗辩的，应当举证证明支付工程款数额及支付理由，对付款有特殊约定、承包人予以授权、生效裁决予以确定，或者有其他正当理由，人民法院应当予以支持。

5、《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》14、挂靠施工的结算。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人可以直接起诉发包人，请求发包人在拖欠工程款的范围内承担清偿工程款的责任，并追加承包人、转包人或者违法分包人为共同被告或者第三人。此种保护实际施工人的规定在实践中不应过于泛化。如实际施工人未向发包人主张权利，被挂靠的施工企业基于合同关系向发包人请求支付工程款，发包人以施工企业不是实际施工人为由提出抗辩并拒绝支付工程款的，人民法院不必然追加实际施工人为第三人，但应将诉讼情况通知实际施工人；发包人要求扣除其向实际施工人的已付款，经审查确已支付且付款正当的，可以支持。

6、江苏高院《审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（2008）第14条“承包人根据建设工程施工合同要求发包人支付工程款，发包人要求对已经向实际施工人支付的部分进行抵扣的，人民法院应予支持，但承包人有证据证明发包人与实际施工人恶意串通的除外。”

二、案例

（一）案例一：发包人垫付人工费、材料款等行为具有现实紧迫性，虽未经承包人授权，但在并未损害承包人实质利益情况下，可以抵扣应付工程款。

1、案件：浙江省东阳第三建筑工程有限公司、淮安纯高投资开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案中【案号：（2017）最高法民终19号】。

2、案情：双方合同明确约定，“请将所有工程款项汇入以上承包人账号，否则视为发包人没有支付。除承包人有书面授权外，发包人不得转付相关材料、人工等款，也不得以现金、承兑汇票、支票等方式支付给任何个人，否则视为发包人没有支付工程款给承包人。”

2010年2月至2012年3月期间，东阳三建除2010年12月13日书面授权支付盱眙前程混凝土有限公司混凝土款327.651万元、2011年1月22日书面授权支付叶某泥工班工资25.4083万元外，再未书面授权纯高公司支付其他任何费用，因此纯高公司垫付的其他相关款项不应冲抵工程款。

3、裁判：应天会所专审字（2014）第045号、（2015）第036号司法会计鉴定书中确认的纯高公司已垫付的2728.7104万元款项，均系为案涉工程建设支付的人工费、材料款、土方工程款、租赁费以及人民法院相关法律文书确定的应支付款项等费用，其中部分款项的支付虽未经东阳三建的明确授权，但鉴于案涉工程未实际完工的情况，纯高公司的支付行为具有现实紧迫性和必要性，且上述费用经鉴定确已实际发生，纯高公司的垫付行为未损害东阳三建的实质利益，一审法院据此认为该部分款项应抵扣东阳三建工程款并无不当。

（二）案例二：承包人在投标时承诺如拖欠农民工工资的，同意发包人直接从结算款中扣除拖欠金额的，后发包人向实际施工人支付农民工工资，则应认定发包人已向承包人支付工程款。

1、案件：安徽省十字铺茶场、合肥建工金鸟集团有限公司建设工程合同纠纷再审案【案号：（2017）最高法民提183号】。

2、案情：金鸟公司在投标时向十字铺茶场出具《关于不拖欠农民工工资的承诺》，承诺“若我方中标，我方将保障农民工的权益，不拖欠农民工工资，如违反承诺，我方愿意接受你方1-5万元的处罚，并同意你方直接从结算款中扣留拖欠的金额。

3、裁判：金鸟公司关于该笔代付费用不符合法律规定和合同约定，不应计入已付款的主张不成立。十字铺茶场代付该笔费用，虽然未按照双方2010年10月22日签订的《建设工程施工合同》专用条款第47条约定，将该笔款项汇入金鸟公司所属账户。但金鸟公司向十字铺茶场出具的《关于不拖欠农民工工资的承诺》明确表示如拖欠农民工工资，同意十字铺茶场直接从结算款中扣留拖欠的金额。在郎溪县建筑工程质量安全监督管理局、郎溪县人社局、郎溪县住建委召开的十字铺茶场绿魁花园廉租房农民工工资会议上，金鸟公司亦派人参加，对郎溪县人社局和郎溪县住建委向十字铺茶场下发的《关于垫付农民工工资的函》及《十字铺茶场二期廉租房拖欠农民工工资清单》的事实完全知晓，并积极履行了工程款申请手续。郎溪县人社局和郎溪县住建委根据国务院关于农民工工资的相关规定，要求十字铺茶场垫付农民工工资是履行政府行政管理职责，并未侵犯金鸟公司的权益。金鸟公司在一审起诉状中亦明确认可十字铺茶场垫付的农民工工资1375499.12元，现否认该笔费用已支付，有违诚实信用原则。

三、结语

我们认为，发包人（或非实际施工人合同相对人）在未受委托时向实际施工人付款，虽在法律替代履行手续上有所不当，但应综合基于诚信及尊重现实，尤其是发包人在工程竣工或后期，基于农民工信访、闹事等而迫于社会稳定压力垫付的款项，应予认定为有效代付，支持发包人在诉讼中的抵销主张。

同时，我们也建议应谨慎对待直接付款给实际施工人的情况，尽量取得书面付款委托，除非情况危急。