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广和评述|建工法律周评 | 工程量清单下的错漏项计价问题(下)

发布时间:2021-10-04

经笔者统计分类,司法实践中就错漏项问题区分情况,基于不同逻辑大致存在以下几种裁判:


一、按约执行

1、中国建筑工程总公司与中国南方航空股份有限公司吉林分公司【吉林省高院(2015)吉民申字第137号】;裁判要旨:《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2003中的黑体字条文部分,并无工程清单与实际不符合由制作方负责的强制性规定。南方航空公司的《招标文件》中进行了约定。即“投标人参照施工图纸核对工程清单,如认为工程量清单有误,可以进行修改,如不作修改,将视为同意工程量清单,如中标,在签订合同价款时不予调整。”而中建总公司于2004年3月21日对南方航空公司就本工程出具的《投标文件》中的投价表示同意,并认可按上述图纸和合同履行相关义务。
2、广东开平市三建集团有限公司与广东环凯微生物科技有限公司、广东粤微食用菌技术有限公司【广州中院(2014)穗中法民五终字第451号、广东高院(2015)粤高法民申字第211号】裁判要旨:表明开平三建作为涉讼工程的投标人(承包人),在签订时不仅认识到涉讼工程依照工程量清单存在漏项,而且明确承诺不要求增加工程量,合同价格、费用不变。笔者注:上述二案均为在工程量清单下,以“清单核查”的方式将错漏项的风险转移给了承包人,这样是否合理及符合工程规律,有待商榷。


二、发包人承担

江苏文正工程有限公司与苏州中信投资有限公司【苏州中院(2015)苏中民终字第03223号】裁判经旨:虽招标文件以及施工合同中明确投标人未在开标前及时提出异议,则视为投标单位已确认工程量清单上的内容已包含图纸上的所有内容,但该约定明显免除了招标人即中信公司的义务即保证工程量清单的准确性和完整性。文正公司在投标时存在对招标图纸和工程量清单一致性疏于审查的过失,但责任产生首先在于中信公司,不能就此免除中信公司的责任,……中信公司理应补差,……本院就此认为,中信公司作为招标人,将工程量清单与招标图纸不符的责任和后果交由施工方承担,明显不公。笔者注:就“清单核查”本案析理显然更透彻,更让人信服,裁判结果也更公平。


三、根据双方过错承担

1、深圳市中建大康建筑工程有限公司与湖北省电力建设第一工程公司、第三人华润电力(贺州)有限公司案【(2014)鄂武汉中民商初字第00961号】裁判要旨1:鉴定机构中迪信众华工程造价咨询有限公司在接受本院委托对工程造价进行鉴定中,则认为招标时的工程量清单对应的系合同内工程,而实际完工的工程量相对原清单工程量因计算误差和漏项所增加的差额部分应视为合同外的工程,应当予以结算付款。对此本院认为,固定总价是指合同的价格计算以图纸及规定、规范为基础,双方规定一个明确的总价,当施工内容和有关条件不发生变化时,发包人付给承包人的价款总额就不发生变化。合同总价只有在设计和工程范围有所变更的情况下才能随之做相应的变更。裁判要旨2:固定总价合同通常适用于工程量小、工期短、工程结构和技术简单,或者工程设计详细,图纸完整、清楚,工程任务和范围明确的工程之中。固定总价合同要求项目内涵清楚,设计图纸完整齐全,项目工作范围及工程量计算依据确切。而本案所涉工程项目属于大型工程,该工程在发包时,没有施工图,仅有厂区总平面布置图,合同各方确定合同报价的主要依据是发包方出具的工程量清单,即工程量清单成为确定合同价款和范围的主要条件因素。由于承包人对清单所列工程量是否完全、准确,主要需通过施工图和相关规范进行核算,当工程项目只有初步设计,没有明确施工图时,清单所列工程量往往会因漏项、计算错误而与实际工程量出现较大差距,从而导致合同双方在工程价款结算时发生争议,故以工程量清单进行报价更适宜于固定单价的工程合同。因此,本案所涉工程合同在无施工图情况下,以工程量清单报价为基础约定总价包干,并包含所有风险,其约定的计价方式缺乏科学性,存在较大缺陷,不符合国家规定的工程计价规范,也有违合同法的公平诚信原则,扰乱了建设工程市场的正常秩序,是导致原、被告双方产生结算纠纷的根本原因。裁判要旨3:被告与第三人签订合同后违法予以分包,将合同价格风险直接转嫁给原告,对形成本案纠纷应负有主要责任。原告为达到承接工程的目的,明知合同约定的价格条款具有较大风险,仍然与被告签订合同,在完工后再请求据实进行结算,主观上亦有过错。综上,对清单工程量差异及漏项所形成的增加工程量对应的工程价款,酌定由被告承担80%的付款义务,其余20%作为报价风险由原告自行承担。笔者注:本段裁判在明确固定总价合同包干对象系施工图的基础上,否定了鉴定机构所做的合同范围内外划分,在司法实践中“以鉴代审”严重的情况下,殊值赞赏。在详细剖析了固定总价的适用范围及本案不具备固定总价合同适用的前提的基础上,再依公平原则,在当事人之间依过错划分风险及损失。

2、广州市第二建筑工程有限公司与黄冈中学广州学校【广东高院(2015)粤高法民终字第12号】相关案情:经鉴定,本案工程量清单漏项漏量达到56.55%。广州中院裁判要旨:在广州二建公司已收到投标文件,且投标文件说明如工程量清单有遗漏项目须补上,广州二建公司未对照图纸补齐,且在《补充施工合同》承诺总价包干,故对工程量清单与施工图的工程量差异而产生损失广州二建公司存有过错。采取工程量清单方式招标,工程量清单必须作为招标文件的组成部分,其准确性和完整性由招标人负责,黄冈中学广州学校通过合同约定将这一责任推卸给广州二建公司来完成及负责,不符合行业规范的要求,由此造成广州二建公司实际施工过程中出现明显的工程差异造价,亦存有过错。广东高院裁判要旨:采用工程量清单计价作为招标方式属现行招标的主要形式,鉴于建设工程清单确定的复杂性和专业性,招标人确定的工程量清单难免会出现漏项漏量的情形,招标人和投标人可以对这种漏项漏量的风险通过合同的方式进行分配。但这种漏项漏量应控制在合理范围之内。发包人未履行其作为招标人编制工程量清单的审慎义务,将超过合理范围之外的漏项漏量责任全部归由承包人承担,不仅有违《建设工程工程量清单计价规范》的规定,也有违诚信原则。承包人作为专业的建筑公司,亦应审慎核实招标人编制的工程量清单,及时指出工程量清单中的漏项漏量情况,如果对于超过合理范围之外的漏项漏量未能发现和指出,不仅与其专业建筑公司的能力水平不符,也有违诚信原则。本案中,工程量清单漏项漏量达到56.55%,显然已超出了建设项目漏项漏量的合理范围,表明双方在涉案工程招标中不仅存在过错,也未遵循诚信原则参与招投标。


四、工程量按实调整

句容市美人鱼景观贸易有限公司与上海商盟酒店管理有限公司【南京中院(2013)宁民终字第1421号】裁判要旨:施工图范围内的工程量可能是美人鱼公司做出报价清单后商盟公司所增加,故施工图内报价清单漏项、变更的工程造价,不应计算在合同约定的工程款内,应另行计价。


五、结语

笔者认为“清单核查”问题的学理归位应该是风险的合理分担,如果承包人具备合理异议条件、合理异议期限,且错漏项所占造价比例较低的情况下,可考虑允许当事人以此方式分配平衡双方权利义务。