发布时间:2021-09-22
固定总价具有易于结算,且量价风险多由承包人承担,一般适用于短期及小额工程,但多由于发包人基于其强势地位,越来越多的固定总价强行适用于长期及标的巨大的工程中,由于合同往往仅约定了一个固定总价,而现实中建设工程都会存在变更以及增减项,就给结算带来困惑和麻烦。另外,固定总价下未完工工程的计价也是颇有争议的问题,于本文中一并讨论。
1、固定总价固定的是一定工程量及施工条件下的总价,你可以理解量、施工条件与固定总价之间是投影的关系,因此固定总价并非绝对固定,只要量、施工条件发生变化总价即变化;为避免“固定总价”造成不必要的误解,2013版《计价规范》改2008版中的“固定总价”为“总价合同”。
《计价规范》2.0.12将总价合同定义为“发承包双方约定以施工图及其预算和有关条件进行合同价款计算、调整和确认的建设工程施工合同”;即固定总价“投影”的对象是一定的“施工图及其预算和有关条件”,这是承包方合同义务上工程上的翻译,据此如果施工图或施工条件变更了,那总价自然固定不住,而应予以调整和变更。
2、对变更部分的计价。
《原建工司法解释一理解与适用》在第22条“条文主旨”中写道:“对于因设计变更等原因导致工程款数额发生增减变化的,在可以区分合同约定部分和设计变更部分的工程时,也不应导致对整个工程造价进行鉴定,只是根据公平原则对增减部分按合同约定的结算方法和结算标准计算工程款。”
因此,对设计变更部分可依据合同约定对变更部分予以单独核算;例如有的固定总价合同,采用的是单价投标、总价中标,对具体分部分项工程仍有单列的价格,可参照其单价予以核算。
如合同无变更计价或具体单价的约定,且双方协商不成的情况下,可依据《示范文本》4.4“商定或确定”,先由监理依公平原则按照合理成本的利润原则先确定一个“暂时的价格”,以方便进度款的支付,最终在结算时如双方仍无法达成协商一致,则只能参照施工地建设行政主管部门计价标准(定额、信息价)对变更部分予以单独计价。
于上述二种情况下,主张工程价款调整的一方均应对合同约定施工范围、实际工程量增减原因、数量提出主张并承担举证责任。
1、已完工比例法:广东高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见(2011)》五、建设工程施工合同约定工程款实行固定价,如建设工程尚未完工,当事人对已完工工程造价产生争议的,可将争议部分的工程造价委托鉴定,但应以建设工程施工合同约定的固定(总)价为基础,根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。当事人一方主张以定额标准作为造价鉴定依据的,不予支持。
需要说明的是,如果固定总价合同有分部分项的报价,仍应按单项核算,因为这样显然更精确,按固定总价合同未完工程“按比例”折算只是迫不得已的一种推定方法。
2、已完工比例的确定:由鉴定机构在同一取费标准下(笔者认为这个取费标准应以编制招标控制价时所选用的标准更符合当事人真实意思)分别计算已完工程价款、整个合同工程价款,二者对比系数即完工比例,再以此比例乘以合同约定的固定价即得已完工工程的工程造价。
对已完工程量,应根据已完工工程界面公证证据、撤场交接材料、监理材料、后续施工文件予以确定,依然无法确定已完工程量的,根据撤场时未能办理交接及工程未完工原因等因素分配举证责任。
3、对部分工程内容单一的工程,可采用单位工程量对价计算未完工程造价,如土石方工程、公路、码头工程;即按约定固定总价与约定工程量计算出单位工程量造价,再按此单价计算出已完工程量造价,较为合理公平。
4、发包人违约解除的情况下,同时存在不平衡报价的前提下,有观点认为应对已完工程适用定额计价,《建设工程造价鉴定规范》(住建部)5.10.7“总价合同解除后的争议,按以下规定进行鉴定,供委托人判断使用”,“3、委托人认为发包人违约导致合同解除的,承包人请求按照工程所在地同时期适用的计价依据计算已完工程价款,鉴定人可采用这一方式鉴定,供委托人判断使用”。
基于建设主管部门发布的计价依据均是高于市场价的,这一计价办法实际是含有对发包人违约的惩罚;即按不利于其计价的结果确定造价,这里实际是在造价领域中引入了“不正当阻碍条件成就或促成条件成就”这一法律概念。
同时我们认为,发包人违约的情况下,均按比例折算对按施工进度计划投入的单价措施项目及已一次性投入的总价措施项目有失公平,应据实计入价款。因此,(发包人违约)未完工工程造价=已完实体工程价款+单价措施根据形象进度+总价措施按与单价项目关联比例。
固定总价绝非当然价格“包死”,现实中存在十几种可以打破固定总价的情形,固定总价下未完工工程造价的计价也并非按比例折算一种,争议同样颇多。