作者|王倩

责编|沈丽锦

排版|小广

为建立劳动关系的劳动者缴交社会保险费是用人单位的法定义务，根据《社会保险法》第五十七、五十八条的规定，社会保险登记遵从属地管理原则，依法应由用人单位在其注册地社保行政部门缴纳社会保险费。从法律规定上个来看，代缴社保的行为不合法。

而实践中，异地用工情况不少，或基于劳动者个人生活便利考虑、或基于用人单位用工管理考量，不少用人单位选择了在劳动者实际工作地委托第三方人力资源服务机构代缴社保并签订相关人事代办协议。委托第三方代缴社保，客观不能反映真实的劳动关系，也会对国家的用工登记制度造成冲击。故而在此情形下，涉案的相关方，不论是用人单位，还是第三方代缴机构，抑或是劳动者，均需承担相当程度的法律风险。

目前，多地人社部门已经公开发布消息，明确挂靠参保、虚构参保条件参保均涉嫌违法违规。《广东省查处侵害社会保险基金行为办法》（2021年1月1日施行）、《社会保险基金行政监督办法》（2022年3月18日施行）等办法陆续出台，通过虚构劳动关系代缴社保的路显然行不通了。

本文特梳理委托代缴社保的法律风险，并提供相关的处理建议供参考。

我们先说用人单位的法律风险，主要有以下4个

1、赔偿劳动者社保待遇损失。该风险主要发生在劳动者出现工伤申领工伤保险待遇时，部分地区社保行政部门在用人单位主体和社保主体不一致、第三方代缴机构与劳动者不存在真实劳动关系的情况下，不认可用人单位代缴社保的行为，遂不予支付劳动者相应工伤保险待遇，此时劳动者的工伤保险待遇损失将由用人单位承担。

——案例参考：武汉（2018）鄂01民终3245号案件、重庆（2018）渝01民特411号案件

2、赔偿劳动者社保待遇差额。因各地社保行政部门具体政策不一致，如劳动者认为异地代缴社保给其造成待遇损失继而主张差额的，用人单位可能需要承担补足待遇差额的责任。

3、被责令为劳动者补缴社保。如社保行政部门不认可用人单位代缴社保的行为，则有可能依法责令用人单位在其注册地为劳动者补缴社保。

4、劳动者可能主张经济补偿。如代缴社保行为不被司法机关所认可，认定该种情况视为未依法为劳动者缴交社保，那么在劳动者以此为由提出被迫解除劳动合同并主张经济补偿时，有可能会得到支持。该问题在司法实践中有争议，部分地区观点认为，如代缴事宜是劳动者申请或经过劳动者同意确认的，则不会支持劳动者获取被迫解除劳动合同的经济补偿；但也有地区明确支持劳动者，比如广州。

——广州市劳动人事争议仲裁委员会、广州市中级人民法院民事审判庭《关于劳动争议案件座谈会的意见综述》（2015.7.1）第二条关于社会保险有关问题第12点

就上述法律风险，以下防范建议供用人单位参考

1、严格按照法律规定在注册地缴纳社保，已操作代缴的调整回注册地。

2、在社保缴纳地设立分公司，将劳动者的劳动关系转移至分公司，由分公司缴纳社保。

3、将劳动者的用人单位主体变更为实际工作地的关联企业，由关联企业缴纳社保。

【以上1至3项方式系按照法律规定完成用人单位主体与社保缴纳主体的一致性，在法律层面无风险】

4、安排劳动者与其实际工作地的劳务派遣公司签订劳动合同，由劳务派遣公司缴纳社保费，公司作为该劳务派遣的用工单位。

[风险提示：该种方式虽可以完成形式上的用人单位主体与社保缴纳主体一致，但在劳务派遣用工中也要注意确保派遣岗位的“三性”（临时性、辅助性、替代性）问题及人数比例问题。个案中如违反“三性”原则，亦会影响用工性质，导致产生争议时不被认定为劳务派遣用工而是被认定与公司存在事实劳动关系。]

5、安排劳动者与其实际工作地的劳务外包公司签订劳动合同，由劳务外包公司缴纳社保费，用人单位作为发包方与外包公司签订外包服务协议。

[风险提示：该种方式虽可以完成形式上的用人单位主体与社保缴纳主体一致，但如果由用人单位直接对劳动者进行管理，则存在“假外包”的风险，导致产生争议时用人单位仍可能被要求承担连带责任。]

6、与第三方人力资源服务机构签订人事代办协议转嫁风险，约定相关损失由人力资源服务机构承担。

[风险提示：该种方式表面看转嫁了风险，但严格说来，该类人事代办协议极有可能因违反法律强制性规定而被判定无效，如无效，转嫁风险类条款在诉诸法院后亦将无法得到适用。且在目前多地区严管社保挂靠代缴的情形下，第三方人力资源服务机构或面临行政处罚，或主动向委托单位发出解约通知，用人单位采用此方式代缴社保也逐渐从根本上行不通了。]

【以上4至6项方式短期内看似规避了该风险，却因与实际劳动用工情况不符或违反法律强制性规定等致使潜在风险仍持续存在，不太推荐】

第三方机构违规代缴社保，将可能面临行政处罚，严重者将承担刑事责任

个别地区在早前已明确规定，如相关单位/机构违法代缴社保，将可能面临社保行政部门的行政处罚，情节严重者有可能面临刑事责任。如《广东省社会保险基金监督条例》（2016年7月1日起施行）第二十一条第一款第二项，明确禁止通过虚构劳动关系、伪造证明材料等方式获取社会保险参保和缴费资格；该条例第六十一条第一款也规定了相关的法律责任，将有关情况计入信用档案并处以罚款。

近两年，部分地区比如深圳社保行政部门也加大了对第三方代缴机构的查处力度。相关处罚信息节选：