作者|房卫平

责编|童干

排版|小新

一、案情概述

2017年至2019年，A公司通过投标方式中标以及竞争性谈判方式成交后分别签订十三份不同发包人的建设工程施工合同。

张某与A公司签订一份《工程施工承包协议》（以下简称《施工协议》）,约定由张某以包工包料的方式承包项目服装加工车间（十三个工程之一）；工程项目大包干承包，所有税费都由张某承担，最终按实际决算价款收取，由公司财务统一扣缴有关部门；工程开工后建设单位支付的每笔工程款必须进入A公司账户，扣除相应管理费等费用后，余款支付给张某。张某还与A公司签订了《工程安全生产协议书》、《治安管理补充协识》、《质量管理补充协议》、《文明施工补充协议》、《分包工程临时用电安全管理协议》。

A公司同时将其余十二项工程交由张某施工，但双方未签订书面合同。

张某实际施工完成的工程项目及审计工程价款合计6302万元。上述十三项工程均已于2019年底交付使用。

 张某系不具有建设工程资质的个人。A公司已支付工程款5200万元。

现张某向建设工程所在地的人民法院提起诉讼，要求A公司支付工程款及工程款利息（按4.6%计算）。

二、代理思路

首先，明确张某在本案的身份。目前司法实践中，“实际施工人”一词，具体是指工程被转包或非法分包时实际参与工程建设的主体或借用资质的建筑施工企业或个人。根据已知的事实，本案中，双方签订的《施工协议》，系A公司中标工程项目后，将其中的部分项目即涉案项目转包给张某，由张某自行组织人员、筹措资金施工，双方成立建设工程转包合同关系。

结合本案事实，可以从以下几点分析张某属于实际施工人：

（1）除服装加工车间项目合同外，张某与A公司之间缺乏合法有效的建设工程施工合同关系，但是张某全面实际履行了发包人与A公司之间的施工合同义务，同A公司形成了事实上的权利义务关系。

（2）张某承包涉案工程后，自行投入资金、设备，组织施工，购买建筑材料，包工头和施工队伍中的人员都直接从张某处领取工资，施工企业即A公司仅是负责制作工资表，张某承担经营风险。

（3）张某在经营上具有独立经营、自担风险、自享利润的特点，不属于承包人或者施工人所聘用的管理人员。

（4）A公司向张某收取管理费及税金，A公司无相反证据证实实际施工人另有他人的情况下，若双方之间不存在分包合同关系，A公司为何收取张某的管理费及税金。

其次，引起本案纠纷的法律事实发生于民法典施行前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》第一条规定，本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。本案中，A公司是工程承包人，张某是实际施工人，A公司将工程款支付给张某，双方之间成立建设工程转包合同关系，因张某不具有建设工程施工资质，A公司与张某之间的建设工程转包合同因违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，已废止）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”张某施工的工程已交付使用并完成审计，可以认定工程经竣工验收合格，A公司应当向张某支付工程款。

其三、关于张某要求A公司支付利息（按年利率4.6%计算)的诉讼请求，A公司与张某除就服装加工车间工程签订书面合同外，其他工程均未签订书面合同，未对支付工程款的时间进行约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，已废止）第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，A公司应当自工程交付之日起支付工程款。张某自最后一项工程交付之日计算利息符合法律规定。但按年利率4.6%计算无事实根据，应当按银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%计算予以支持。以未付工程款为基数，从最后一项工程交付之日计息。

综上所述，虽然张某不具有建设工程资质并且仅就十三项项目其中一项签订书面的施工合同，但基于建设工程均验收合格并投入使用，实际施工人身份已确定无疑，张某向法院起诉要求A公司支付工程款的，法院应予支持。

三、结语

对于“实际施工人”身份的确定须综合考虑各项因素，包括是否签订转包、挂靠或者其他形式的合同承接工程施工，是否实际履行了施工合同义务，是否对施工工程的人工、机器设备、材料等投入物化为相应成本并最终承担该成本等。