发布时间：2021-08-09
在合同中对计价依据未有约定或约定不明时，如何确定计价依据实质是“合同漏洞填补规则”在建工争议计价纠纷中的适用，本节对此试论一二。但仍有适用前提：须具备合同的基本要件，如价款、质量等，否则视为合同未成立根本没有填补的空间。
根据哈特的“契约不完全理论”，契约不可能逻辑完全严密并考虑周全、设计合理，合同漏洞本质上属于合同缺陷，但这并不代表争议无从处理，完全可以凭借“合同漏洞填补规则”选定替补依据；在建工纠纷中亦是如此，如果计价依据缺失或难以寻得当事人真实意思，则亦存在“合同漏洞填补规则”适用空间。
同时“合同漏洞填补规则”仍有其适用前提：即合同本身须具备合同的基本要件，如价款、质量等，否则将因合同未成立根本没有适用填补规则的空间。
1、案件：原告齐河环盾钢结构有限公司，被告济南永君物资有限责任公司。济南市历城区法院（2006）历城民商初字第825号——济南中院（2008）济民五终字第44号——-山东高院（2008）鲁民提字第304号——最高院（2011）民提字第104号。
2、裁判要旨：鉴定机构分别按照定额价和市场价作出鉴定结论的，在确定工程价款时，一般应以市场价确定工程价款。这是因为，以定额为基础确定工程造价大多未能反映企业的施工、技术和管理水平，定额标准往往跟不上市场价格的变化，而建设行政主管部门发布的市场价格信息，更贴近市场价格，更接近建筑工程的实际造价成本，且符合《合同法》的有关规定，对双方当事人更公平。
3、裁判说理：首先，建设工程定额标准是各地建设主管部门根据本地建筑市场建筑成本的平均值确定的，是完成一定计量单位产品的人工、材料、机械和资金消费的规定额度，是政府指导价范畴，属于任意性规范而非强制性规范。在当事人之间没有作出以定额价作为工程价款的约定时，一般不宜以定额价确定工程价款。其次，以定额为基础确定工程造价没有考虑企业的技术专长、劳动生产力水平、材料采购渠道和管理能力，这种计价模式不能反映企业的施工、技术和管理水平。再次，定额标准往往跟不上市场价格的变化，而建设行政主管部门发布的市场价格信息，更贴近市场价格，更接近建筑工程的实际造价成本。此外，本案所涉钢结构工程与传统建筑工程相比属于较新型建设工程，工程定额与传统建筑工程定额相比还不够完备，按照钢结构工程造价鉴定的惯例，以市场价鉴定的结论更接近造价成本，更有利于保护当事人的利益。最后，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（二）项规定，当事人就合同价款或者报酬约定不明确，依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。本案所涉工程不属于政府定价，因此，以市场价作为合同履行的依据不仅更符合法律规定，而且对双方当事人更公平。
由此，我们从《民法典》第510条、第511条出发，发现在计价依据缺失下的建工纠纷争议中，优先以信息价作为漏洞填补依据，其次才是定额，最后才看习惯。
