上一期我们说了“黑白合同”的基本问题以及“黑合同”的甄别认定，但实际在现实生活少有绝对的“黑白”，在“黑白合同”的场合也同样不会“非黑即白”，“白合同”也可能并不纯洁而被排除适用，“黑合同”也可能因已是即成事实而予以适用，也会出现无法认定实际履行的“黑合同”时如何结算的争议，本期我们即讨论这些计价依据问题。（1）“白合同”我们通常指通过招投标程序后而订立合同，但如果这个“白合同”存在无效的情形，则不应以其为计价依据。比如“先黑后白”这种情况下因先前的串通投标行为，《招标投标法》第43条确禁止标前协商行为，第55条同时明确标前协商行为且影响了中标结果时会导致“白合同”无效；后签订的“白合同”即使与招标文件等实质性内容均一致，也不具有维护其法律效力的必要及意义。①（2017）最高法民终175号（公报案例），江苏省第一建筑安装集团股份有限公司、唐山市昌隆房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案。②简要案情：招投标程序之前，江苏一建、昌隆公司等单位已对图纸进行了四方会审，江苏一建已完成部分定位测量、基础放线、基础垫层施工内容；2009年12月8日经招投标双方签订《施工合同》并经备案；2009年12月28日双方再行签订《补充协议》。③裁判要旨：因存在未招先定等违反《招标投标法》禁止性规定的行为，《备案合同》无效；……经过招投标程序并在建设行政主管部门备案的《备案合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，并不存在适用《建设工程施工合同司法解释》第二十一条规定的前提，也并不存在较因规避招投标制度、违反备案中标合同实质性内容的《补充协议》具有优先适用效力。（1）《解释一》第22条“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”（2）也就是表面看是“白莲花”，实际已偷梁换柱，与招标文件、中标文件中的实质性内容不符，当然不能认可这种合同的合法地位3、后于“白合同”签订的合同亦有效，是对“白合同”的细化或是应对后期施工条件等客观变化的合法合同变更，则应以后期签订的合同作为结算依据。4、发承包双方已完成结算并达成结算协议，这种情况下实际无从再论及黑白合同的问题，因为双方已经完成了其之间权利义务的核算及结清，但现实中这可能是“逃标”形式之一。“黑白合同”甄别问题清楚了，“黑白合同”自然适用“白合同”，“黑黑合同”应适用实际履行的合同，这就存在实际履行合同的认定问题，以及在无法判定实际履行合同的情况下，如果确定计价依据及结算的问题。1、实际履行的“黑合同”认定的本质就是“找寻当事人真实意思”2、具体来讲，双方往往会以“备忘录”等书面形式明确双方实际履行的合同或“白合同”只作备案作用；会议纪要或联系单上也往往会记载“根据（黑合同）第X条…”；也可以通过付款等实际履行行为来认定哪份合同才是双方实际履行的“黑合同”，并据以作为计价依据。1、由于发承包双方意识、水平有限或诉讼代理举证问题，也会发生无法认定实际履行合同的情况。2、《全国民事审判工作会议纪要》（2015年4月）“48、……无法确定双方当事人真实合意并实际履行合同的，应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素分配两份或以上合同间的差价确定工程价款。”3、①（2017）最高法民终175号（公报案例），江苏省第一建筑安装集团股份有限公司、唐山市昌隆房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案。②裁判要旨：综上分析，当事人提交的证据难以证明其主张所依据的事实，当事人对于实际履行合同并无明确约定，两份合同内容比如甲方分包、材料认质认价在合同履行过程中均有所体现，无法判断实际履行合同。在无法确定双方当事人真实合意并实际履行的合同时，应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素，根据《民法典》第一百五十七条 民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。将本案中无法确定真实合意履行的两份合同之间的差价作为损失，基于昌隆公司作为依法组织进行招投标的发包方，江苏一建作为对于招投标法等法律相关规定也应熟知的具有特级资质的专业施工单位的过错，结合本案工程竣工验收合格的事实，由昌隆公司与江苏一建按6：4比例分担损失。“白合同”究竟于何时成立，这一事实对“黑白合同”计价依据的确定具有影响，实践中有二种观点，我们认为应采“投邮主义“。1、观点一：“到达主义”，《民法典》规定承诺自到达要约人时生效，据此“中标通知书”作为承诺应于其到达招标人时生效，此时才在发承包双方之间成立发承包法律关系。2、观点二：“投邮主义”，《招投标法》第45条规定“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，中标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”；第46条“应自中标通知书发出之日起三十日内，按照招投标文件订立书面合同”。据此，在中标通知书发出之日，发承包双方即已成立发承包法律关系。3、我们认为，《民法典》作为普通法，而《招标投标法》作为特别法，按照特别法优于普通法的规则，应适用“投邮主义”而非“到达主义”。4、据此可以解决在“白合同”未订立情况下，仍可认定“白合同”实际上已于中标通知书发出时即已按招标文件、投标文件、中标通知书成立；因为“商务标”对招标文件的“实质性响应”应具有其法律效力，否则岂不是只有评标意义？综上，“黑白合同”的核心是在国家管制与寻找当事人真实意思表示之间的权衡，首先是强力维护招投标中的国家意志，其次是在国家意志未通过招投标予以体现时，退而求其次，以当事人之间的真实意思作为调整各方利益的基准，再次如无法查明当事人真实意思则在举证不能的框架下，以差价作为损失在当事人之间予以分配。
