作者|广和中山海商团队（廖永强等）

责编|李洁

排版|小新

一、问题的基础铺垫

（一）港口经营人的含义

《港口经营管理规定》（2020年修正）规定，港口经营，是指港口经营人在港口区域内为船舶、旅客和货物提供港口设施或者服务的活动，主要包括下列各项：1.为船舶提供码头、过驳锚地、浮筒等设施；2.为旅客提供候船和上下船舶设施和服务；3.从事货物装卸（含过驳）、仓储、港区内驳运；4.为船舶进出港、靠离码头、移泊提供顶推、拖带等服务。港口经营人，是指依法取得经营资格从事港口经营活动的组织和个人。由此看来，港口经营的工作范围是海上货物运输非常重要的一环，尤其是负责从事货物装卸、仓储、港区内驳运。实践中，承运人往往不会自己亲自上阵，而把货物装卸、仓储的这一部分工作委托给相应资质的港口经营人。在尚未生效的《1991年联合国国际贸易运输港站经营人赔偿责任公约》规定中，“经营人是指是指在其业务过程中，在其控制下的某一区域内或在其有权出入或使用的某一区域内，负责接管国际运输的货物，以便对这些货物从事或安排从事与运输有关的服务的人。”公约下经营人的职责之一，“与运输有关的服务”包括诸如堆存、仓储、装货、卸货、积载、平舱、隔垫和绑扎等服务。

（二）“喜马拉雅条款”的法定化

《海商法》第58条第2款规定，就海上货物运输合同所涉及的货物灭失、损坏或者迟延交付的诉讼“是对承运人的受雇人或者代理人提起的，经承运人的受雇人或者代理人证明，其行为是在受雇或者委托的范围之内的”，适用第四章关于承运人制度的抗辩和责任限制的规定。这是典型的、传统的“喜马拉雅条款”。通过对该条款的历史考察，可以为充分理解港口经营人法律地位的思考提供借鉴作用。

二、海事法院对港口经营人法律地位的司法认定

如果法院将港口经营人认定为承运人的受雇人或者代理人，任一身份都可，那么就可以适用《海商法》第五十八条第二款。如果认定为实际承运人，那么可直接适用《海商法》中承运人责任的规定。

在《港口经营人法律地位的判例探析》一文中，作者将收集到36个相关案件进行分析，总结出“中国法院通常回避对港口经营人的定性问题，或者认为没有必要说明。”仅有5个案件明确阐明了港口经营人的法律性质。之所以会出现对港口经营人地位认定不一，文章给出的原因在于“法律法规的缺失、法官司法能动性低下、涉外案件的特殊性和审判效率的压力等”。

（一）港口经营人是承运人的受雇人

  代表性案例为2001 年沈阳矿山机械公司诉韩国现代商船公司、大连万通物流公司海上货物运输合同货损赔偿案件中，本案法院将从事集装箱场地堆存作业的万通物流公司认定为承运人韩国现代商船公司的受雇人，有权享受承运人抗辩和责任限制的权利。

2004年4月5日，福建顶益食品诉广州集装箱码有限公司港口作业纠纷中，广州海事法院判决，在中远公司承运货物的责任期间，被告作为港口经营人，与中远公司签订了《外贸船舶装卸协议》，该协议具有雇佣合同的性质，被告实质上可认定为中远公司承运货物过程中的受雇人。

法院以上判决既能合理驳回原告对港口经营人的诉讼请求，也可直接对港口经营人适用《海商法》第四章规定。

（二）港口经营人是承运人的代理人

中材供应链公司诉洋浦华泓船务公司、宝钢公司海上财产损害责任纠纷，上海市高院认定宝钢股份在本案中系根据承运人洋浦公司的委托操作涉案货物到达码头后的装卸船作业，并将货物交付给收货人，其应为洋浦公司的代理人。法官根据承运人和港口经营人之间委托代理合同的性质，将履行交货义务的港口经营人视为承运人的代理人。

（三）港口经营人是独立合同人

合同独立人是指“承担某种工作并达到约定的结果，但在实际完成此项工作时能够发挥自身能动性，而不受委托人指令或控制的人”。该观点强调港口经营人与船方或货方独立订立契约，应该获得与船货双方对等的独立地位。在2000年“浙江东方诉以星轮船案”，判决认为港口经营人是独立合同人，并非承运人的代理人，目的在于港口经营人不与承运人承担连带责任，而原告与港口经营人无合同关系，法院以此为由驳回了原告的诉讼请求。截至目前，中国法院仅有这一个判决明确了港口经营人为独立合同人。

（四）港口经营人是实际承运人

2010 年“烟台环球码头与烟台冰轮股份有限公司上诉案”山东省高级人民法院支持原审青岛海事法院认定港口经营人性质为实际承运人的意见，目的在于使《海商法》中的责任限制条款适用于港口经营人。

从以上判决结果来看，港口经营人直接承担责任的诉请被支持的可能性很低，需要承运人对其进行事后追偿。如果原告与港口经营人无合同关系时，港口作业的合同约定无法约束原告。如果原告以侵权诉因起诉港口经营人，原告又要面临侵权责任一般构成要件举证难的障碍，原告往往无法跟进货物在港口的管控状况及具体的港口作业操作，因此原告在举证方面处于不利地位。

三、港口经营人作为独立合同人，处于实际承运人地位的合理性

（一）代理人或者受雇人的不合理性

由于早期我国对国际公约的翻译时，没有考虑我国的法律环境，忽略了公约使用的英文用语在我国法律环境的实际含义，比如“ servant of” 与 “employed by”，就忽视了中国民法背景下对受雇人人身依附性的特点。在我国法下，“受雇人”与“雇主”是相对应的概念，他们属于雇佣合同的主体，而承运人与港口经营人之间的“港口装卸作业合同”等类似合同，其性质上很难被认定为雇佣合同。如果将港口经营人认定为受雇人或代理人，那么按照我国法律制度，港口经营人在证明其行为是在受雇或者受委托范围内，其行为后果由承运人（即雇主或被代理人）承担，从而请求人不得对承运人的受雇人或代理人提出索赔，进而也就谈不上港口经营人援引承运人的抗辩理由和赔偿责任限制问题，也就是说，港口经营人援引承运人的抗辩理由和赔偿责任限制的前提是请求人有请求港口经营人承担责任的法律基础。总之，港口经营人被认定为承运人的受雇人或者代理人，从理论到实践都有不妥之处。

（二）发展后的“喜马拉雅条款”已经将独立合同人纳入保护的范围

如前所述，《海商法》第58条第2款的规定是“喜马拉雅条款”的体现。“喜马拉雅条款”已经随着时代变化有所发展：

在早期阶段，该条款是以提单条款的形式出现的，仅适用于承运人的受雇人和代理人，不适用于独立合同人，究其原因在于，《海牙规则》阶段，承运人的责任期间是“钩到钩”，不包括装前卸后。装前卸后的责任是港口经营人承担，无须运输合同的保护，承运人对此也不关心。

《海牙----维斯比规则》是第一次纳入“喜马拉雅条款”的国际公约。该公约规定，如果此种诉讼是对承运人的受雇人或代理人（该受雇人或代理人并非独立合同人），该受雇人或代理人有权援引承运人依照本公约可援引的各项抗辩和责任限制。即便公约认为该条款对独立合同人不予保护，但是该条款在合同内容的约定却发生了变化，有的合同约定适用范围不仅包括原来就有的承运人的受雇人和代理人，还约定适用于独立合同人---港口经营人。此阶段的变化与承运人责任期间由“钩到钩”扩展到“港对港”有着密切关系。

《汉堡规则》第7条第2款较之《海牙---维斯比规则》又有重大变化，前者已经取消括弧内的“排除独立合同人适用”的内容。有观点认为，这一变化发生的原因在于《汉堡规则》引出“实际承运人”的概念。实际承运人是指受承运人委托从事货物运输或部分运输的的任何人，包括受托从事此项工作的任何其他人。根据《汉堡规则》第4条规定，货物运输应当包括以下过程：从装港的接收货物开始，装载、搬移、积载、运输、保管、照料、卸载，直至卸港交付的全部期间。狭窄意义上的承运人是指从事海上货物运输或者部分运输的船舶所有人或承租人，实际上，港口经营人、装卸公司都有可能接受承运人委托，从事货物运输的某个环节，属于实际承运人的范畴。《汉堡规则》的“喜马拉雅条款”将《海牙---维斯比规则》括号内的内容取消，是因为独立合同人已经成为实际承运人，这是“喜马拉雅条款”的异化。我国海商法中实际承运人制度，还是“喜马拉雅条款”在海商法的体现，都是参照了《汉堡规则》，因此，在解释《海商法》时有必要参考国际上对《汉堡规则》的理解。

（三）通过对现有法律规则的解释可保证法律制度的确定性

正如《民法典》问世以来，有学者主张“民事法律体系已经基本形成的情形下，大规模创设民事法律规则的时代已经结束，法治建设的任务应当是使“纸面上的法律”变为“行动中的法律”，最大限度地发挥法律适用的效果，因而我们需要从重视立法论向重视解释论转化。”新的问题的出现，相关新立法确实在一定程度上能够加以调整。但是立法并不是多多益善。法律上的“少变”优于“多变”。在《海商法》修改过程中，面对本文的核心问题时，有学者主张，港口经营人法律地位是履约辅助人，此概念是指“依债务人的意思在事实上为债务履行者的人。履行辅助人的根本特征是依债务人的意思为其履行债务至于当事人之间有无合同关系、有无报酬、履行是否连续等则在所不问。”由于承运人必须依赖港口经营人履行合同项下的装卸作业，港口经营人被认定为履约辅助人后，承运人对因港口经营人的原因所致的货物损失必须首先承担责任而后再向港方追偿。同理如果货方径向港方索赔法律当中为承运人所规定的某些抗辩和责任限制的权利对港方也应同样适用。履约辅助人的概念由来已久，但是在我国缺乏相应的民法土壤，在立法和司法层面都难以实现，最大的障碍在于《民法典》中并未提出履行辅助人的概念。通过对现有《海商法》中实际承运人规则的解释，赋予港口经营人实际承运人的地位，有利于新问题与现有制度的协调性，因此，《海商法（修订征求意见稿）》的规定是合理的。

另外，有观点认为，为了保持现有《海商法》法律制度的完整性，关于港口经营人的特别规定应当在《港口法》中予以明确。本文认为，此建议并不妥当，对港口经营人的法律地位的研究是将其置于海上货物运输环节中进行考察的，其作出了何种民、商事行为，进而思考其享有何种权利、履行何种义务、承担何种责任。从《港口法》的条文中看，其中重要的条文包括港口经营的申请与港口经营人违法经营规定的法律处罚，属于行政许可和行政处罚的范畴，因此关于港口经营人的民商事法律问题放在《海商法》予以规定最为适宜。

结语

本文意在通过现有相关案例的分析和理论的解读，对港口经营人的法律地位进行阐述和明确，应将港口经营人赋予实际承运人的地位为宜。此种观点有现有《海商法》实际承运人制度的支撑，在《海商法》修改意见中也有所体现，有利于维护现有法律制度的连贯性。

与本文观点一致的学者还认为，港口经营人是实际承运人一般规则下存在例外，在某些情况下不能认定其为实际承运人。《海商法》第46条第1款分别对集装箱货物装运、非集装箱货物装运，承运人不同责任期间作出了规定，基于上述规定，港口经营人是否还能是实际承运人应当分情况而论。