1、应属于“签订环节”的合同变更

2、合同变更应达到“实质性内容变更”的程度。

（1）“黑合同“定性认定方法①《民法典》第471条“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。”

（注：但合同主要条款不能等同于实质性内容）。

②《民法典》第488条“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”

③《解释一》第2条“……工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容……明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等……”（注：工程范围直接关系对投入及施工人水平的要求，直接关系可能获取的利润水平；其它三方面价款、工期、质量系实质性内容则较易理解）

《解释一》第22条“……工程范围、建设工期、工程质量、工程价款……。”

④最高院《全国民事审判会议纪要》（2011）：“招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等中标结果的协议，应认定为变更中标合同实质性内容，中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。”最高院（2016）399号（八民会）第31条关于实质性变更又加上了“…工程项目性质…”。

⑤《广东省高院意见》（2012）“21.招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等中标结果的协议，应认定为变更中标合同实质性内容；中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐献等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。”《广东省高院指导意见》“二、实质性内容不一致主要指的是工程计价标准、工程质量标准主要条款内容差距较大。建设工程施工过程中，当事人以补充协议等形式约定的正常的工程量增减，设计变更等，一般不认定为实质性内容不一致”。

⑥北京高院（2012）第16条、广东高院《指导意见》（2011）第2条、广东高院（全省审判工作会议纪要）（2012）第2条、浙江高院（疑难问题的解答）（2012）第4条。

⑦《民事审判参考与指导》第51辑P236：争议解决条款的变更不应视为“实质性变更”。

（2）“黑合同“定量认定方法：应以“原先评标结果是否因实质性变更而改变”为量化评判尺度。具体包括：A、构成未实质性响应的废标情形（即变更了招标人设定的实质性响应的要求内容）；B、构成中标侯选人打分排序变化（即对投标人竞争评份项目变更且导致排名变化）；C、在投标文件之外的额外承诺。其中前二种应属于“黑白合同”的应有之义，因为其根本上绕过了招投标制度，第三种情形并不违反招投标法的强制性规定，仍属于民事主体之间权益的调整，应为有效合法。

（3）关于“实质性内容”延伸的思考：我们认为“实质性内容”实际是难以认定区分的，因为其一每个合同核心不同，其实质性内容也就可能不同，如演艺合同，演员就是实质性内容，节日产品购买合同中的交期就是实质性内容；其二合同条款的谈判确定，往往是一种利益换另一种利益交换出来的；非当事人实际难以确定真正的实质性合同内容。

《解释一》第23条“发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外”，应理解为中标后施工期间所发生的客观变化，包括施工过程中地质原因、地下埋藏文物、材料价格暴涨、人工单价暴涨、政府规划调整等客观原因导致的情形；

但不无疑问的是，这些情况也应属于强招项目另订合同的合理理由，为何仅适用于非强招项目。笔者能想到的就是，如果强招项目即使遇到这些情况，从投资风险控制、财政支付风险控制的角度，仍不允许不经过招投标擅自基于客观情况变化而进行合同实质性内容的变化，否则将尤其给国有投资带来巨量的支付风险敞口。笔者正在代理及处理的几个建设工程项目，虽发生主材异常上涨等应予调整的情形，但由于合同中已约定包死价，作为甲方的政府工务部门始终拒绝对相关价格进行调整。

六、“黑白合同”认定案例：

1、原告：新疆宏泰建工集团有限公司，被告：新疆盈佳房地产开发有限公司、新疆盈佳房地产开发有限公司伊犁分公司，新疆高院（2013）新民一终字第155号、最高院（2013）民申字第2496号。裁判要旨：补充协议形成了对《建设工程施工合同》的实质性变更，应以经备案的《建设工程施工合同》为工程款结算依据。

2、北安市巨源房地产开发有限公司、绥化铁龙建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案，最高院（2012）民申字第754号；裁判要旨：《建设工程施工合同》备案三天后，双方又签订《建筑工程施工补充协议书》，此时案涉工程的客观情况未发生根本性变化，双方当事人就对工期、工程价款等内容作出与备案合同不同的约定，系对备案合同进行了实质性变更。

而双方根据合同履行的实际情况，经协商确定材料价格、人工费调整等主要内容于2010年5月25日签订的《补充协议书》，系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，二审判决认定该《补充协议书》合法有效，并无不当。

3、中国对外建设有限公司为、鞍山华创德隆房产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案，最高院（2014）民一终字第67号民事裁定书。裁判要旨：根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条，关于“……管辖争议条款等均是合同的实质性内容”。

4、海南昌江鑫龙房地产开发有限公司、海南献林建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷案，最高院（2017）最高法民申51号。裁判要旨：“…工程价款支付事宜属于实质性内容…”

5、山东日建建设集团有限公司、日照君泰房地产（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷案，最高院（2013）民申字第572号。裁判要旨：“讼争工程属于必须进行招标的工程。本案中作为投标人的日照公司在讼争工程正式招标之前和招标人君泰公司就投标价格等实质性内容进行谈判，并签订了标前合同，违反了《中华人民共和国招标投标法》第五十五条之规定，日照公司的中标应认定无效，依据《建设工程司法解释》第一条之规定，中标无效的，备案的中标合同亦应认定无效。

”6、由上观之，关于“实质性内容”的认定在司法实践中并无统一标准。