明确案件的主管与管辖，是解决案件纠纷的首要问题。《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第二十八条规定了建设工程施工合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖，应由不动产所在地人民法院专属管辖。但建设工程领域的情况多样、法律关系复杂，致使建设工程合同纠纷的主管与管辖也存在较多争议，笔者结合经办的相关案件，对建设工程领域合同的主管及诉讼管辖问题进行分析。

一、主管

常见的案件纠纷解决方式包括仲裁和诉讼，但两种方式不能同时适用，在分析管辖问题前需先确认主管问题。

如当事人双方在合同中约定仲裁，在仲裁协议合法有效的前提下，双方应按照仲裁协议解决争议。但根据《中华人民共和国仲裁法》及司法解释的规定，仲裁协议必须合法有效[1]，约定的仲裁事项及仲裁机构必须明确具体[2]，且不得约定“或仲裁或诉讼”[3]，否则仲裁协议无效，双方仍应向法院提起诉讼。

二、仲裁

仲裁协议合法有效的情况下，合同双方当事人按照仲裁协议申请仲裁即可，不存在争议。但在建设工程领域中，往往涉及发包人、承包人、分包单位、实际施工人等多个主体，签订框架协议、主合同、补充协议等多份协议，在特殊情形下，是否仍能适用仲裁协议仍有待分析。

（一）多主体：实际施工人向发包人主张权利时，是否受发包人与承包人之间仲裁条款的约束。

建设工程领域存在发包人、承包人、分包人、劳务分包人等诸多主体，正常情况下出现纠纷，各主体依据合同相对性原理向合同相对方主张权利即可，不存在较大争议。但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（简称“《司法解释一》”）第43条规定实际施工人可突破合同相对性，直接以发包人为被告主张权利，此时存在三个以上主体、两个以上法律关系，仲裁协议的约束力问题出现争议。

司法实践中对此暂未形成共识，一部分意见认为实际施工人不受仲裁条款约束，如（2018）湘06民特1号（指导性案例198号）、（2021）最高法民申7953号，也有部分裁决作出相反意见，如（2021）最高法民申1073号、（2015）民一终字第366号、（2017）京01民辖终826号。

笔者认为，原则上实际施工人不受仲裁协议的约束，应向法院提起诉讼，这也是目前的主流观点，具体理由如下：

首先，仲裁不同于诉讼，具有“仲裁自愿”的特点，强调当事人自愿达成仲裁协议、自愿接受仲裁裁决，不仅要有当事人的真实意思表示，还要有仲裁协议这一要式行为[4]，而实际施工人并非仲裁协议的当事人，既不能推断出实际施工人有自愿接受仲裁的真实意思表示，亦不符合要式行为的要求，从法理角度，仲裁协议对其没有约束力；

其次，实际施工人对发包人所享有的诉权，是基于《司法解释一》的特殊规定，同时，实际施工人并非发包人与承包人之间施工合同的合同当事人，对施工合同不享有权利、不履行义务，也无法直接从施工合同中取得诉权，从诉权角度，实际施工人应基于司法解释的规定，依法向法院起诉；

再次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第8条、第9条中规定了仲裁协议可继承、可转让的情形，而实际施工人起诉发包人不属于上述情形，不构成合同主体的变更，依据法律规定，仲裁协议对实际施工人没有约束力；

最后，有部分观点主张实际施工人起诉发包人具有代位权性质，但就代位权而言，最高人民法院于2023年12月4日公布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》中第36条已规定：“债权人提起代位权诉讼后，债务人或者相对人以双方之间的债权债务关系订有仲裁协议为由对法院主管提出异议的，人民法院不予支持。”即使从代位权角度出发，实际施工人亦应向法院提起诉讼。

此外，湖南省高院在2022年11月发布的《湖南省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第二条就本问题作出回应：“发包人与承包人在建设工程施工合同中约定仲裁条款的，除非实际施工人表示认可或表示受发包人与承包人之间的仲裁条款约束，否则仲裁条款仅对合同双方具有约束力。实际施工人、合法分包人起诉承包人或直接起诉发包人的，人民法院应当审理。如果本案诉讼需要以发包人与承包人之间的仲裁结果作为依据的，可中止审理，待仲裁程序结束后再恢复审理。人民法院对已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实应根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条之规定予以认定。”该解答可供参考。

（二）多协议：双方签订多份合同，且各合同约定的争议解决方式不一致。

建设工程涉及的因素众多、时间较长，各方常常在施工过程中签订多份书面文件，如中标通知书、中标合同、实操合同、补充协议等，在多份文件约定的争议解决方式不一致时，需要根据实际情况来确定争议解决方式。

在未涉及中标合同的情形下，如果框架协议或主合同中已明确合同文件适用的顺序，则应遵循当事人的意思自治，按照约定适用的先后顺序，按优先适用的文件所确定的争议解决方式进行管辖；如果没有约定适用顺序，则应视为双方当事人协议变更原合同内容，适用最后一份文件确定的争议解决方式。

而在签订中标合同的情形下，中标合同的约定是否优先仍存在争议，最高院对此亦有不同的意见，如在（2014）民一终字第00067号中，最高院认为“应当以备案合同确定案件的管辖问题”；而在（2017）最高法民辖终76号、（2014）民一终字第249号中，最高院认为后订立的合同对争议解决条款的变更有效，应以在后订立的合同确定案件管辖。

该问题的本质系争议解决条款是否属于建设工程合同中的“实质性内容”，能否由当事人约定变更。笔者更倾向于第二种观点：《司法解释一》第2条规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”由此可见，实质性内容主要是工程范围、工期、质量、价款等，其评价的核心标准是工程结算，工程范围、工期、质量均是与工程结算密切相关的内容，而争议解决条款对工程结算的影响并不大，并不足以影响合同双方的基本权利义务，因此争议解决条款的变更不应认定为实质性内容的变更，不应以中标合同的约定为准。

（因文章篇幅问题分为上下两篇，后续内容详见下一期的“建工周评”专栏）

参考资料：

1.《中华人民共和国仲裁法》第五条：当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。

2.《中华人民共和国仲裁法》第十八条：仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。

3.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第七条：当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。

4.《中华人民共和国仲裁法》第四条：当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。