一、虚假宣传、虚假广告

自直播电商逐渐变成重要的购物方式以后，虚假宣传的现象屡禁不止。近期，自称为“中国AI教父”的“清华博士”李一舟因为虚假宣传“出事”了。李一舟何许人也？自ChatGPT横空出世后，李一舟开始销售人工智能相关课程，其售价199元的课程仅2023年一年就售出约25万套，销售额约5000万元。但在Sora爆火后，李一舟逐渐被网友扒出夸大学历、抄袭他人AI模型，购买过其课程的消费者也吐槽其课程“大部分都非常水”“刷短视频也能学到相关内容”。众多消费者在黑猫投诉平台对其课程进行投诉，称其课程“虚假宣传”“课程交付内容差”等。在舆论的声音下，李一舟的课程被下架、公众号被禁止关注，各种舆论沸沸扬扬。在此背景下，央视于2月24日点名评价李一舟事件，称其如果被认定为虚假宣传或者涉嫌欺诈，需对消费者承担“退一赔三”的责任，并且售卖课程的互联网平台也将承担连带责任。

李一舟并不是个例，2023年北京市市场监督管理局在其微信公众号上曝光的七个直播营销领域违法案例中，六个都涉及虚假宣传，被处以10万至95万元不等的罚款。可见，虚假宣传是直播电商领域频发的违法违规行为。基于此，有必要对虚假宣传行为进行识别，同时需要厘清直播电商领域中商家、MCN机构和主播的法律责任承担。

(一）识别虚假宣传与虚假广告

1、虚假宣传

虚假宣传行为属不正当竞争行为之一，根据《反不正当竞争法》第八条的规定，虚假宣传指经营者对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者，以及经营者通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。司法实践中，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第十六条对虚假宣传行为的认定作出了阐述：“经营者在商业宣传过程中，提供不真实的商品相关信息，欺骗、误导相关公众的，人民法院应当认定为反不正当竞争法第八条第一款规定的虚假的商业宣传”。由上可见，虚假宣传行为有两个必备要件：一是经营者所做的宣传与事实不相符合，二是该种虚假宣传造成引人误解的后果。

直播营销中常见的虚假刷单、虚构直播间观看人数、夸大功效等行为，如造成消费者误解的后果，均可能构成虚假宣传。2023年7月13日，广州市海珠区市场监督管理局对医美人（广州）科技有限公司广告违法行为案作出行政处罚，涉案当事人直播间标识观看人数与实际观看人数相差甚远，严重不符合实际数据，被认定为违反《反不正当竞争法》第八条，被处以罚款并没收广告费用。再如辛巴燕窝事件，市场监管部门认定，主播仅凭品牌方提供的卖点卡等内容，即凭个人理解对商品进行直播推广，夸大其功效与含量。开设案涉直播间的MCN机构构成虚假宣传，被处以罚款90万元。

2、虚假广告

根据《反不正当竞争法》第二十条第二款规定，经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《广告法》的规定处罚。虚假广告属于虚假宣传的特殊情形，当直播带货的形式满足广告的构成要件时，主播在直播中对货物进行虚假宣传就构成了虚假广告。根据《广告法》第二条对商业广告活动的阐述，我们可以总结出广告三个构成要素：（1）目的为商业推销；（2）广而告之的形式；（3）指向特定的产品或者服务。根据《广告法》第二十八条的规定，广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。此外，该条款对于虚假广告的四类常见情形作出了列举：（1）商品或者服务不存在的；（2）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；（3）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；（4）虚构使用商品或者接受服务的效果的。

目前常见的直播营销活动中，通常是由主播对商品的各种信息进行介绍，有时通过挂链接的方式让消费者直接下单，我们认为此种行为基本满足商业广告的构成要素。因此，商家、MCN机构、主播在直播过程中，均应当遵守《反不正当竞争法》《广告法》的相关法律规定。

（二）虚假宣传行为的法律责任

商家作为经营者，根据《反不正当竞争法》第二十条的规定，需要承担停止违法行为、罚款、吊销营业执照等行政责任。同时需依据《电子商务法》《消费者权益保护法》的相关规定，向消费者承担“退一赔三”的民事责任。  

MCN机构或主播在虚假宣传行为中承担的责任，则根据在直播营销中担任的不同角色而有所区分。如MCN机构或主播销售自己所经营的商品，此时MCN机构或主播作为经营者独立承担责任。如MCN机构或主播是接受商家委托协助商家售货，但虚假宣传的内容由MCN机构或主播编撰，则MCN机构或主播构成《反不正当竞争法》第二十条所称的帮助虚假宣传行为，也需承担罚款、吊销营业执照等行政责任。此外，根据《最高人民法院关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定（一）》第十一条作出规定：“平台内经营者开设网络直播间销售商品，其工作人员在网络直播中因虚假宣传等给消费者造成损害的话，消费者有权主张平台内经营者承担赔偿责任”，如MCN机构被认定为平台内经营者，还需对消费者承担民事赔偿责任。

（三）虚假广告行为的法律责任

根据《反不正当竞争法》第二十条第二款的规定，如虚假宣传行为构成虚假广告，则需受到《广告法》的规制。直播电商模式中的不同主体充当广告法关系中的不同角色，承担不同的法律责任。《网络直播营销管理办法（试行）》《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》《网络直播营销行为规范》均规定，当MCN机构、主播直播内容构成商业广告时，应当承担广告发布者、广告经营者或广告代言人的责任和义务，即受《广告法》规制。

1、商家

商家作为广告主，若发布虚假广告，根据《广告法》第五十五条的规定，应当承担停止发布、罚款、吊销营业执照等一系列行政法律责任。根据《广告法》第五十六条的规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。

目前直播带货商业模式逐渐复杂，有些品牌商自设直播部门进行带货直播，此种经营模式中，商家同时兼具广告经营者和发布者角色，承担多重责任。

2、MCN机构

《网络直播营销管理办法（试行）》第十九条规定：“直播间运营者、直播营销人员发布的直播内容构成商业广告的，应当履行广告发布者、广告经营者或者广告代言人的责任和义务”。直播间运营者通常是MCN机构和经纪公司，受商家委托在自身或者旗下主播直播间内开展直播营销活动，符合《广告法》第二条所称“广告经营者”“广告发布者”。根据《广告法》第三十四条的规定，直播间运营者应当对承接广告的商品进行完备的登记、审核和档案管理制度。核验商品有关证明文件，核对广告内容。对内容不符或者证明文件不全的广告，直播间运营者不得提供设计、制作、代理服务，不能为其带货。如在经营、发布广告时，如果明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的，需要根据《广告法》第五十五条第三款的规定，承担没收广告费、罚款、吊销执照等行政责任。对于民事责任，根据《广告法》第五十六条的规定，广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。且，关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其应当与广告主承担连带责任。

3、主播

主播以自己的名义或者形象介绍商品信息并作推荐和证明，大部分情况下，主播属于广告代言人。根据《广告法》第五十六条的规定，关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，广告代言人与广告主承担连带责任。除前款规定以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，广告代言人明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。

此外，如虚假宣传、虚假广告构成犯罪的，还会被追究刑事责任。此前轰动全网的凉山百万粉丝网红被捕事件，凉山州多名粉丝达百万的“网红”因虚假宣传、销售假货被查，涉案金额超千万元。后经川凉山昭觉县人民法院一审宣判，网红公司法定代表人张某、网红主播赵灵儿等人犯虚假广告罪，9人分别被判8个月至3年2个月不等的有期徒刑，并处2万元至10万元不等罚金。

二、产品质量

产品质量也是直播电商中频频“爆雷”中的问题。2月28日，知名打假人王海在其微博账号上发布视频，称据举报人爆料，东方甄选销售了695万单的自营厄瓜多尔南美白虾，隐瞒添加并超量使用了“虾药”（防腐剂、漂白剂）焦亚硫酸钠，涉嫌欺诈消费者。这已不是东方甄选第一次因为产品质量问题而备受关注。2023年，有消费者称其在直播间购买的“100%野生海捕”大虾其实是养殖的，东方甄选则称被供应商骗了，后为东方甄选提供厄瓜多尔白虾的供应商被罚没17万元。而近期，被东方甄选和小杨哥卖过的西梅汁又被爆出检出泻药。

直播产品频频出现质量问题，到底应当由谁承担责任？

（一）产品质量责任承担主体

由于直播营销活动涉及众多主体，分析各主体在直播带货中的法律责任，就需要首先明晰各主体的法律身份。商家作为《消费者权益保护法》《产品质量法》等所定义的“商品经营者”“生产者”或“销售者”承担责任，而MCN机构和主播则依据销售链条中的不同角色而有所不同。若直播中销售的产品并非由MCN机构或主播自己生产、提供，MCN机构或主播只是接受商家委托帮其“打广告”，MCN机构或主播并未与买家建立买卖合同关系，此时MCN机构或主播不属于商品经营者或销售者。但这并非意味着无需承担任何责任。如前文所述，由于主播带货的行为属于广告发布或代言行为，因此MCN机构或构成广告经营者、广告发布者，主播或构成广告发言人，依然需要承担虚假宣传或虚假广告行为的相应责任。

根据《最高人民法院关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定（一）》第十三条的规定：“网络直播营销平台经营者通过网络直播方式开展自营业务销售商品，消费者主张其承担商品销售者责任的，人民法院应予支持”。据其可知，如MCN机构或主播通过直播销售自己生产、提供的产品，成为商品或者服务买卖合同相对方，这时即属于商品经营者或销售者，应按照《电子商务法》《消费者权益保护法》《产品质量法》《食品安全法》等相关法律规定，对产品质量承担相应的民事、行政甚至刑事责任。此外，根据《最高人民法院关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定（一）》第十二条的规定，若MCN机构被认定为未尽到标明义务或者被认定为销售者或实际经营者，则应当承担销售者责任。

前文已就MCN机构、主播构成广告经营者、发布者时应承担的法律责任进行了详细阐述，此处不再赘述。下文主要就MCN机构、主播构成商品经营者、销售者时对销售假冒伪劣产品行为应承担的责任进行梳理。

（二）民事责任

就民事责任而言，根据《产品质量法》，销售者应当承担过错责任，即由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任。根据《消费者权益保护法》第二十四条、第五十五条的规定，经营者提供的商品或者服务不符合质量要求的，消费者可以要求退还，此外经营者应当对消费者承担三倍价款的民事赔偿义务，即通常所说的“退一赔三”。经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，还可能承担消费者所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。此外，如生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知不符合食品安全标准的食品，根据《食品安全法》的规定，除要求赔偿损失外，消费者还可向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。

（三）行政责任

《产品质量法》第二十九条至三十二条对生产、销售假冒伪劣产品的情形进行了规定。《国家质量监督检验检疫总局关于实施<中华人民共和国产品质量法>若干问题的意见》进行了进一步释义，生产国家明令淘汰产品、伪造产品产地的行为、伪造或者冒用他人厂名厂址的行为、在产品中掺杂掺假的行为、以次充好、以假充真等行为均属于生产、销售假冒伪劣产品。根据《产品质量法》的相关规定，生产、销售者需依法承担没收违法产品、没收违法所得、罚款、吊销营业执照等行政责任。

（四）刑事责任

“售假”是一个较为宽泛的概念，包括品牌的仿冒或者品质的虚假。根据售假行为的不同以及销售产品的不同，可能涉嫌不同的刑事罪名。销售“冒牌货”的“售假行为”可能涉嫌销售假冒注册商标的商品罪、侵犯著作权罪；销售品质虚假的“售假行为”及销售劣质产品可能涉嫌生产、销售伪劣产品罪；销售产品包括食品、药品等，还可能涉嫌生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪等。

三、建议

1、直播营销活动中，首先在推介词语上注意不要使用绝对化用语；其次在推介内容上需符合拟提供的产品或服务的真实情况，在直播过程中应对观众进行消费提示，如告知消费者商品的性质、 品质、价格、数量、质量、产地、生产日期和有效期限等相关信息，以便消费者能够做出正确的购买决策；最后推广某些商品时需注意符合特定行业的广告限制，如烟草制品等禁止发布广告的商品，以及农药兽药等需要进行广告审查的商品。

2、MCN机构或主播在直播带货前，需审慎选品，建立禁售商品与服务负面清单。对于《产品质量法》《网络食品安全违法行为查处办法》《药品管理法》《广告法》等法律法规明确规定禁售的商品，进行绝对禁售。对于保健食品、特殊医学用途配方食品、农药、兽药等须经广告审查机关事前审查的商品或服务，严格遵守《广告法》等相关法律规定。

四、结语

直播电商作为当代人的一种新型购物乃至生活方式，近年来以极快的速度进行发展。快速地发展带来了繁荣的同时，也出现了很多乱象。市场监管总局于2020年11月5日发布并实施的《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》强调应当“压实有关主体法律责任”、“严格规范网络直播营销行为”“依法查处网络直播营销违法行为”。《网络直播营销管理办法（试行）》则细分直播营销中的各主体，并对各主体提出相应的规范要求。直播电商行业主体责任愈加明晰，行业愈加规范必是未来的趋势。