一、司法鉴定相关依据及其适用范围、对象

1.全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》（2015年，主席令第二十五号）

2.最高人民法院《人民法院司法鉴定工作暂行规定》（法发〔2001〕23号）、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》（法释〔2002〕8号）、《对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》（法办发〔2007〕5号）、《最高人民法院、司法部关于建立司法鉴定管理与使用衔接机制的意见》（司发通〔2016〕98号）

3.司法部《司法鉴定机构登记管理办法》（2005年，司法部令第95号）、《司法鉴定程序通则》（2016年，司法部令第132号）

4.地方规定

如广东省高级人民法院《关于司法委托管理工作暂行规定》《深圳市建设工程造价管理规定》（2022年，深圳市人民政府令第347号）

5.标准及规范

（1）司法部《建设工程司法鉴定程序规范》（SFZ JD0500001-2014，现已失效），适用于建设工程质量类、造价类的司法鉴定，不适用于军事、抢险救灾等有特殊要求的建设工程的司法鉴定。

司法部负有司法鉴定行政管理的法定职责，其中包括起草司法鉴定法律规范、拟定司法鉴定技术管理规范，且《最高人民法院、司法部关于建立司法鉴定管理与使用衔接机制的意见》亦明确“应开展司法鉴定程序规范的交流传阅”。因此，理论上该规范应被法院在司法鉴定中予以遵守，该规范虽已失效但仍可作为参考。

（2）住建部《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）。

（3）中国建设工程造价管理协会《建设工程造价鉴定规程》（CECA/GC-2012），属于行业标准，针对的是造价咨询企业及人员的造价鉴定活动，即造价咨询行业在鉴定中如何与委托人（主要是法院）协调沟通行为方面的规范。

二、建设工程司法鉴定问题的原因

（一）各成体系

法院系统在司法鉴定人资格及司法鉴定事务办理中，在司法部尚未与最高人民法院、最高人民检察院商定意见的情况下，如何选取鉴定机构属于法院职权，依据最高人民法院《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》《最高人民法院对外委托司法鉴定、评估、拍卖等工作的管理规定》第42条、《人民法院司法鉴定工作暂行规定》，法院可自主决定有资格参与司法鉴定的工程咨询机构，对建设行政主管部门及其他相关部门的意见仅作参考。

（二）互为壁垒

1.工程专业人员不具有法律基础：从事建设工程司法鉴定工作，不仅应具有工程理论及实践经验，还应拥有相关法律知识及技能。

从这一角度上讲，只具有建设行政部门相关资质还不足以从事建设工程司法鉴定工作，还应通过相关法律知识技能考核，因此长期来看，建设工程司法鉴定纳入司法鉴定事务进行管理是合理的。

2.审判人员不具有工程基础：这也是导致放弃、让渡审判权，导致“以鉴代审”的专业原因。

三、建设工程司法鉴定活动违法的救济

（一）司法机关路径

地方法院发布的对司法鉴定人的规范性文件亦是对其规制的依据，如上海市高级人民法院与上海市检察院、上海市公安局共同发布的《关于严格司法鉴定责任追究的实施办法》（沪司规〔2018〕7号）。

（二）行业主管行政机关（住建部门）路径

1、《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）于2018年3月1日实施，系住建部制订的国家推荐性规范，根据《国家标准管理办法》、国家质检总局《关于强制性标准实行条文强制的若干规定》（质技监局标发〔2000〕36号，现已失效）第4条，该《规范》其中无强条不具有法律强制适用力，违反此规范无法律责任。

2、《建设工程造价鉴定规范》应具有半强制性，即具有行业内效力。如造价咨询单位违反住建部《建设工程造价鉴定规范》明显不当或越权且没有合理理由的，可以诉诸主管机关要求纠正、处理的。可进行投诉并由司法行政机关给予行政处罚、限期整改直至移送司法追究刑责。

（1）行业适用效力

根据《司法鉴定程序通则》第23条“司法鉴定人进行鉴定应依国家标准、行业标准和技术规范”、第47条“本通则是司法鉴定机构和司法鉴定人进行司法鉴定活动应当遵守和采用的一般程序规则……”。

《建设工程造价鉴定规范》为目前工程造价鉴定领域唯一国家标准，作为本行业主管行政机关制定的规范对造价咨询企业应具有约束力，鉴定机构理应遵守；这就类似于司法解释、法院内部意见，显然并非法律强制性规定，但于行业内部具有强制适用的效力。

（2）半强制性

推荐性规范或非强条不具有法律强制适用性并不代表可以随意抛弃拒绝适用，因为标准属于技术规范，会随着技术发展以及工序、工艺变化而变化，绝大多数内容因此不宜将其均列为强制性规范或强条，否则不仅修订难且烦琐，而且不能因应技术需要及变化，难以指导施工。

因此强制性规范没有变通的空间，必须适用；而推荐性规范或非强条肯定也不是放在那里只能作摆设，你想用就用，不想用就不用，它毕竟是行业内经验、习惯的总结，从这个角度理解，它应该是鉴定时首选的规则，如果你在鉴定不适用也不是不可以，应说明不适用的理由而且理由成立。

因此其性质上无疑属于造价咨询行为的一种，当然可以向住建部门投诉要求处理。

（三）司法行政机关路径

由于其发生在诉讼或仲裁等司法程序之中，笔者认为其同时具有司法鉴定属性，即使其不属于全国人大《决定》所载明的三种目前已实行司法鉴定登记管理的鉴定类型（法医、物证、声像），亦可根据司法部《司法鉴定执业活动投诉处理办法》（2019年，司法部令第144号）投诉要求处理。