一、一审程序中的申请鉴定时间

鉴定意见系证据的一种，因此根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条，而鉴定申请本质上就是证据的提交方式，因此根据前述法律规定，鉴定申请也应受举证规则的限制，应于举证期限内提出。

但在建设工程纠纷中机械适用该条不甚合理，原因在于大部分建设工程纠纷中，在举证期限届满但仍未开庭前，双方包括法庭实际均无法确定案涉工程就造价、质量等问题是否存在无法达到一致的争议，以及是否有鉴定意义及符合鉴定条件，一般只有在首次开庭后才能初步确定双方争议是否必须通过鉴定予以确定。

因此，在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修订）》第三十一条第一款“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。”将“举证期限”改为了“人民法院指定期间”。而这是符合司法实务的。

二、鉴定申请释明的法律规定

1、法律规定

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第一款 当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。

2、理解

该款是关于鉴定释明权以及经释明后未申请鉴定后果的规定。

（1）关于释明权

①关于释明权的法律法规：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”

②释明权应是保证审理者与原告、被告二者的信息流通畅，诉讼武器对等，从这个角度，释明应为职权，区别于权利也不同于义务，具有职责性质，这是第一款第一句的要义。

③释明的条件：当事人已有概括的权利或抗辩主张的意思表示，只是限于诉讼技能等原因而表达不明或不规范，或基于错误的法律关系、法律定性（如合同效力）的认识而未予主张时。

④释明权的深度，只应是法官就如何规范主张或抗辩以释明的形式进行引导，否则释明就变成了“提醒”，超出了释明应有的限度，但实际这个限度很难把握。

⑤基于建工诉讼的复杂疑难，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第一款规定了释明权，以便法官更好地引导当事人行使诉权，查清案情。但要注意的是释明仍应保持合适的深度一般当事人否认对方关于造价、质量、工期等主张，法官才可行使释明权引导其将抗辩或主张具体化为鉴定要求。

（2）关于未申请鉴定的后果

鉴定结论属于证据的一种，申请鉴定是当事人举证的一种特殊形式，即申请法院委托专门性机构就自己所主张的事实提供专家证言，因此如当事人经释明后无正当理由仍未履行此举证义务，属于未完成举证，当然应承担举证不能的不利后果。

三、二审程序中鉴定申请的处理

1、法律规定

（1）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第一款 一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。

（2）《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零一条、第一百零二条。

2、理解

（1）民诉法中关于逾期举证的规定并不限于一审程序，因此对于二审中逾期举证表现形式之一的申请鉴定，也不能一概不予采纳。

（2）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》中的“确有必要”，即：其一，即不通过鉴定用其他方式无法查清基本案情，这主要是基于建设工程案件事实查清更依赖于鉴定，未经鉴定辅助直接裁决服判息诉率低；其二，案件不存在可作其他处理情形，如经二审审理发现应驳回起诉，则显然不再有鉴定意义；其三，应确认当事人交纳鉴定费及提供鉴定材料的主客观情况。

3、具体处理：发回重审或直接改判。

（1）《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项，即“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”。

（2）基于“审级利益”的考量，发回重审在一般情况下当然是较妥当的处理方式；

（3）在特殊情况下，如一审已经历过长时间再予发回徒增当事人讼累，且双方当事人均同意放弃审级利益由二审法院直接委托鉴定时，则由二审法院直接鉴定并改判为宜。

4、公报案例

（1）案件

原告：威海市鲸园建筑有限公司；

被告：威海市福利企业服务公司、威海市盛发贸易有限公司建筑工程款纠纷案；

案号：最高院（2010）民提字第210号。

（2）简要案情要点

盛发公司、福利公司合作开发房地产，福利公司与鲸园公司建立施工合同关系。2000年3月15日，盛发公司与鲸园公司联合以福利公司资金未能及时到位向福利公司发出终止合同书面通知。2000年6月18日，盛发公司单方委托山东汇德会计师事务所有限公司威海分公司与鲸园公司对该工程进行了审核决算。2001年，福利公司就联合开发涉案工程起诉盛发公司并获判决。2002年4月28日，鲸园公司提起本案诉讼。福利公司在威海中院对本案进行第一次审理期间申请对工程造价重新鉴定，但在该院限定期限内，未预交鉴定费。二审审理期间，福利公司查知涉案工程实际并未完工后，申请对涉案工程造价进行重新鉴定。山东高院其后委托山东正源和信会计师事务所对涉案工程值进行司法鉴定。

（3）裁判要旨

鲸园公司主张福利公司欠付工程款数额的依据是山东汇德会计师事务所受盛发公司单方委托出具的《工程结算审核报告》，该报告与事实不符，不予采信。在山东高院二审期间，福利公司在查知工程尚未完工的情况下申请重新鉴定，二审法院综合上述情况，准许福利公司重新鉴定的申请，适用法律并无不当。

（4）结语

该判决虽然是在原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（已废止）实施前近10年作出，却符合本条的意旨，而当时对此种情况多数不会准许二审鉴定申请，此案依据立法意旨，遵循法律原则所作出的判决难能可贵；据此可见，法律作为一个体系，始终是生长的，无论审理亦或代理案件均不应死守个别条文，机械适用法律，应站在更高的立法本意上去适用法律。