一、相关法律规定

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修订）》（以下简称“民事诉讼证据规定”）第41条 对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。

*原《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2001）》第28条 对于一方当事人就专门性问题自行委托有关部门作机构或者人员出具的鉴定结论意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“建工司法解释一”）第30条 当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。

二、对自行委托咨询意见的司法实践变迁

（一）对自行委托形成的意见从“原则认可”到“原则不认可”

原《民事诉讼证据规定（2001）》第28条按文义解释，一方当事人自行委托形成的鉴定结论作为认定依据是原则，有证据足以反驳时不得认定则是例外。

但当事人未经司法程序单独委托出具的鉴定意见，性质上属于咨询意见而非司法鉴定报告。因此即使在原《民事诉讼证据规定（2001）》颁发实行后，法院在实践中一般较少采信自行委托形成的鉴定结论，除非单方委托鉴定的鉴定材料已经法院质证确认或单方委托的鉴定意见系唯一证据且相对方经释明亦不申请重新鉴定，且鉴定方法、计算方式等均符合法律规定，严格依据鉴定标准、规范。

《建工司法解释一》第30条规定的是双方共同自行委托形成的鉴定结论，相较原《民事诉讼证据规定（2001）》第28条强调只有在合意的情况下才可作为定案依据，即不得直接作为认定依据，因此司法实践对当事人自行委托形成的鉴定意见留下的认定通道越来越窄。

从《建工司法解释一》第30条的修订过程看，对咨询意见的异议人也经历了从“原则不准鉴定申请”到“原则准许鉴定申请”的逆转。

（二）条文表述的差异

原《民事诉讼证据规定（2001）》第28条使用的是“鉴定结论”，而新《民事诉讼证据规定》第41条使用的是“意见”，《建工司法解释一》第30条使用的是“咨询意见”。

三、自行委托咨询意见的性质

（一）文件性质

《建工司法解释一》较《民事诉讼证据规定》进一步认识到，未经司法机关委托由当事人自行委托形成的属于咨询报告，其本质上是造价机构向当事人交付的工作成果，与司法鉴定意见的文件性质不同，加盖的不是鉴定章而是咨询章，不具有当然的约束力，证明效力较低，二者应予区分。

（二）证据类型

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第122条第2款，咨询意见性质上不属于鉴定意见，不属于书证，而属于当事人陈述，因此其仍然可以作为证据使用，如果咨询意见严格依据相关程序、标准，没有理由不具有相应的证明力。

四、关于《建工司法解释一》第30条的理解

1、建设工程司法鉴定结论用于诉讼程序中，关涉各方利益，认定后将以司法权威背书，以国家权力保证执行，因此鉴定过程应由司法机关主导并受严格的法定程序管束，受到包括启动及委托、鉴定准备及质证、鉴定、鉴定报告质证等程序的检视，以保证其公平公正权威，最大可能获得接近客观公正的认定结果，得以定分止争。司法部《建设工程司法鉴定程序规范》（SFZ JD0500001-2014，已失效）强制性条文第4.1.1条对此也有相似规定。

而当事人自行委托鉴定形成的鉴定报告，脱离诉讼程序管制，其鉴定过程失察，因此除非得到当事人自愿受其约束表示，否则不应因咨询意见的存在就剥夺当事人申请鉴定，请求自鉴定程序中得到令人信服结论的权利。

2、本条未提及单方委托只规定共同委托，是因为针对单方委托，虽然《民事诉讼证据规定》有规定，但实践中的处理基本一致，即另一方当事人一般不会认可单方委托形成的咨询意见，法院一般也会允许另一方当事人的鉴定申请，因此对此情况已无必要再行规定。

3、自行委托，无论单方委托还是共同委托，当事人仅是为了利用咨询机构的专业技能得到工程造价成果，双方之间的关系，类似承揽关系而非委托代理关系，否则其中共同委托的当事人作为委托人将接受咨询结果并受其约束。

4、这里的当事人包括发包人、承包人、分包人、转包人等。

5、本条中“诉讼前”的表述只是基于多数情况，如当事人在诉讼中自行共同委托形成咨询意见，也属于本条管辖范围。

五、实务案例

（一）自行委托形成的咨询报告未作为结算依据

1、案例一

（1）案件：（公报案例）威海市鲸园建筑有限公司、威海市福利企业服务公司、威海市盛发贸易有限公司建筑工程款纠纷案，最高院（2010）民提字第210号

（2）简要案情：福利公司与鲸园公司建立施工合同关系，盛发公司作为福利公司的合作开发方单方委托山东汇德会计师事务所有限公司威海分公司出具的《工程结算审核报告》，上述报告审核的依据是鲸园公司单方提供的涉案工程决算书，该决算书亦未经发包方福利公司认可。在山东高院二审期间，福利公司提供了威海市环翠区人民检察院的侦查笔录，该笔录中涉案工程监理人员称质监站验收涉案工程时，该工程尚未完工，而上述结算审核报告及鲸园公司提供的结算书均是在完工基础上对工程款进行的结算审核。

（3）裁判要旨：汇德会计师事务所出具的《工程结算审核报告》系由盛发公司单方委托出具，盛发公司并非本案所涉《建设工程施工合同》的缔约人，其委托结算行为亦未经上述合同缔约双方认可；且山东汇德会计师事务所有限公司威海分公司出具的《工程结算审核报告》所依据的事实并不属实，对工程款结算数额的审核不准确，不能作为证据予以采信。

二审法院综合上述情况，准许福利公司重新鉴定的申请，适用法律并无不当。鲸园公司认为二审法院准许福利公司重新鉴定的申请适用法律错误，本院不予支持。

2、案例二

（1）案件：深圳市中建南方建设集团有限公司、重庆喜福实业有限公司、重庆泰正（集团）有限公司装修装饰合同纠纷案，（2018）最高法民终282号。

（2）裁判要旨：本院认为，《补充协议》第一条第2款约定，三方在审计过程中，对有异议的部分应在10日内提出，并将有争议的部分共同向重庆市建设工程造价管理总站申请专业咨询，以造价总站书面解释为准，审计单位必须以造价总站的书面意见进行调整。而根据已经查明的事实，在正平公司审核过程中，三方虽共同向重庆市建设工程造价管理总站进行了咨询，但该站未出具书面解释，有关争议问题由正平公司整理。可见，正平公司出具审核报告的程序并不完全符合双方《补充协议》的约定，中建南方公司主张相关工程造价应当按照正平公司的审核意见确定，依据不足，本院不予支持。

（二）自行委托形成的咨询报告作为结算依据

1、案例一

（1）案件：中国建筑第六工程局第五建筑工程公司、成都燕宇投资实业发展有限公司建设工程施工合同纠纷案，最高院（2014）民申字第1459号

（2）简要案情：成都燕宇起诉要求返还中建六局超付的工程款。

（3）裁判要旨：原审诉讼中，燕宇公司委托具有司法鉴定资质的四川恒达建筑工程造价司法鉴定所对中建六局五公司施工部分工程的造价进行了鉴定，鉴定机构根据司法鉴定规范，就全部送检资料所反映的工程情况进行鉴定，并对鉴定情况出具了详细说明。原审法院书面通知中建六局五公司对鉴定报告原件及《鉴定资料清单》进行质证，中建六局五公司并未对其真实性提出异议。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定：“当事人自行委托鉴定部门作出的鉴定，另一方当事人有足以反驳的证据证明其鉴定确有错误，申请重新鉴定的，人民法院应当准许。”但中建六局五公司亦不申请重新鉴定，故原审法院依据燕宇公司提交的鉴定报告确定的数额认定中建六局五公司施工部分造价并无不妥，其关于举证责任的分配合法妥当，本院予以维持。中建六局五公司的此项再审理由不能成立，本院不予支持。

2、案例二

（1）案件：普定县鑫臻房地产开发有限责任公司、黑龙江省建工集团有限责任公司、普定县鑫臻酒店有限公司建设工程合同纠纷案，（2016）最高法民终106号。

（2）裁判要旨：本院认为，双方当事人抽签选定三力公司对案涉工程进行结算编制，符合《纠纷处理协议》的约定。虽然在结算初步成果作出后，鑫臻房开公司提出的异议未经全部核对，但在本案一审过程中，一审法院通知三力公司到庭，并向鑫臻房开公司释明，可以将其针对《修正结算报告》的异议提出，由三力公司接受质询并进行补充修正，但鑫臻房开公司明确表示不认可该报告、不愿意逐项核对、拒绝对该结算报告进行补充修正。在此情况下，一审法院将《修正结算报告》认定为双方结算依据并无不当。本案一审、二审期间，鑫臻房开公司既未申请就双方争议工程造价进行鉴定，亦未就《修正结算报告》申请补充鉴定、重新质证或者补充质证等予以修正。鑫臻房开公司于二审中提出的专家证人意见及相关证据，不足以推翻《修正结算报告》，故对鑫臻房开公司基于上述上诉理由，提出《修正结算报告》不应作为认定案涉工程结算价款依据的主张，本院不予采信。

 3、案例三

（1）案件：抚顺市金永建材有限公司、抚顺市嘉禾实业有限责任公司、山东新天宇建设安装有限公司建设工程设计合同纠纷案，（2014）辽民一终字第00003号；最高法院（2014）民申字第500号。

（2）二审裁判要旨：新天宇公司对于金永公司、嘉禾公司单方财务凭证不予认可，又不同意司法鉴定，金永公司、嘉禾公司委托辽宁建业工程造价咨询事务所有限公司对2座钢板库工程造价进行评估，经审查评估依据施工合同和买卖合同均已经开庭质证，其他工程计价按（2008）定额，主材价格按2010年第三季度8月标准，符合法律规定，鉴定机构和鉴定人员具有工程鉴定资质。而且，鉴定结论明显低于金永公司、嘉禾公司提交财务数额。本院予以确认。

（3）再审裁判要旨：工程造价虽是金永公司、嘉禾公司自行委托会计师事务所作出，但符合民事诉讼的证据要求。一、二审审理过程中，新天宇公司称该造价损失的鉴定有造假嫌疑，但未提出相应证据，亦未提出重新鉴定的申请。

六、结语

笔者认为，当事人与咨询机构之间的关系如何是关键的，厘清后才可据此分析当事人是否愿受咨询结果的约束，笔者曾代理一宗建工案件，双方签订结算协议，愿意接受各自造价员共同核算的造价结论，于此远谈不上咨询机构、造价资质，受托人仅是普通造价员，连造价师资质都没有，但由于结算协议中表示了明确的愿受约束的意思，法院最终认定结算结果对双方具有的拘束力。