五、鉴定意见质证及采信的实务案例

（一）鉴定意见未经各方质证法院不予采信

1.案件：张家口市中级人民法院（2018）冀07民初134号、河北省高级人民法院（2019）冀民终767号。

2.裁判要旨：赤城法院委托ZG安全生产科学研究院就铁路隧道对矿业公司工业设施安全影响进行评估报告，虽然其得出的结论是有因果关系，但赤城县人民法院未对A矿业公司单方提供的评估材料组织双方当事人质证，报告作出后，未向B隧道公司铁路项目部送达，也未组织质证，对此鉴定报告，一审法院不予采信。

（二）鉴定意见未考虑当事人约定的文件顺序的，不得作为裁判依据

1.案件：溧阳全润建设工程有限公司、天津空港二手车交易市场有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书（最高人民法院（2018）最高法民终1128号）。

2.裁判要旨：一审法院委托的鉴定机构在对案涉工程造价进行鉴定时，未综合考虑合同组成文件的内容及解释顺序，有关鉴定意见不符合当事人的约定。一审判决以鉴定意见作为认定工程价款的根据，认定基本事实不清。

（三）鉴定单位不得代替人民法院对证据进行认定

1.案件：镇江建工建设集团有限公司、大同市云中水泥有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书（2017）最高法民终974号）

2.裁判要旨：针对基础超深毛石混凝土回填工程量是否应计入工程造价问题，鉴定机构在回复意见中以“相关工程洽商、联系单无设计院章、且没有形成设计变更资料”为由未计入工程造价。而合同条款均没有关于工程量计价必须经过设计单位签字的约定。因此，如果建工集团提交的该部分工程签证单是真实的，有建设单位、监理单位签章确认，应视为水泥公司对建工集团施工行为的认可，按照合同约定应该计入工程造价。但该部分工程签证单是否均是真实的，如果是真实的，所涉工程量是多少，一审法院均未进行审查，导致基本事实不清。

（四）涉案工程虽经鉴定，但卷宗中缺少鉴定报告等重要材料的应属程序错误

1.案件：嘉裕房地产开发有限公司、北京华轩新天地建设工程投资有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书（最高人民法院（2018）最高法民终276号）。

2.裁判要旨：本案卷宗中，找不到委托鉴定函、鉴定机构出具的鉴定报告、当事人就工程造价鉴定问题所提异议、鉴定机构对当事人所提异议的书面答复等重要材料。而且，本案一审判决书中对鉴定费未予处理，却在另案中对本案鉴定产生的鉴定费用作出裁判。故一审判决违反法定程序。

六、特殊的鉴定意见证据效力及证明力问题

（一）被撤诉或撤销的司法程序中的鉴定报告效力

1.在法院委托鉴定机构作出鉴定意见后，当事人撤诉或判决被撤销的，该鉴定意见可否在后续诉讼程序中作为认定事实的证据？

我们认为：只要该鉴定报告符合证据三性，不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第40条所列举的资质缺乏、程序严重违法、明显缺乏依据等四种情形，其即应具有证据效力及证明力。

2.实务案例

（1）案例一：予以采纳。

①案件：兰州电力修造厂、中石油第二建设公司建设工程施工合同纠纷案，最高法（2012）民申字第1168号。

②裁判要旨：本案最初由兰州市七里河区人民法院受理，审理中，根据中油二建的申请，受理法院委托具有相关资质的鉴定机构进行鉴定，鉴定结论作出后，双方当事人提交了异议，鉴定机构做了相应答复和调整。虽然当事人在兰州市七里河区人民法院审理中撤诉，重新向兰州市中级人民法院起诉，但因该鉴定结论系兰州市七里河区人民法院受理期间依法对外委托，程序合法。修造厂关于鉴定程序违法、鉴定依据错误、工程量认定错误，进而否定《鉴定书》的主张依据不足，本院不予支持。 

（2）案例二：未予采纳。

①案件：靖边县顺源土石方工程有限公司、湖南华路建设集团有限公司、中铁二局第五工程有限公司、中铁二局太中银铁路工程指挥部第三项目经理部建设工程分包合同纠纷案，最高法（2013）民申字第1880号。

②裁判要旨：陕西中金司法鉴定中心2009年3月19日作出《司法鉴定报告》，系因顺源公司于2008年9月1日向陕西省靖边县人民法院提起诉讼，请求判令华路公司清偿拖欠工程款，由该院经陕西省榆林市中级人民法院委托而致。但该案因管辖权争议未依法解决前，陕西省靖边县人民法院即依据该份《司法鉴定报告》于2009年8月4日作出（2008）靖民初字第1363号民事判决，审判程序违法，已被撤销而移送至一审法院审理。由此可见，该份《司法鉴定报告》并非一审法院委托，且原委托法院审判程序违法，二审判决未采纳该份《司法鉴定报告》作为认定本案工程价款结算的依据，并无不当。

（二）刑事程序中的鉴定报告可否被民事程序援引

1.刑事程序中的鉴定，并非依民事当事人申请或法院依职权启动，虽无法纳入民事诉讼程序保证当事人行使诉权，但如争议双方予以认可，从节约诉讼成本考量，可以作为定案依据。

2.实务案例

（1）案件：湖南省第六工程有限公司、株洲市汇亚房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案，（2013）民一终字第68号。

（2）裁判要旨：因新宏基公司和本案部分利害关系人涉嫌刑事犯罪，公安机关根据侦查需要委托建业公司对案涉工程造价进行鉴定。该鉴定非依民事案件当事人申请或人民法院依职权启动，无法纳入民事诉讼程序保证当事人行使诉权；但在一审法院征询本案当事人意见时，双方一致认可以该鉴定结论作为定案依据，一审法院从节约成本、尊重当事人意见角度出发，同意采信建业公司的鉴定结论，并无不妥。后因案件需要，一审法院还根据当事人的申请，委托建业公司就案涉项目进行了补充鉴定。在整个鉴定过程中，一审法院对建业公司出具的鉴定报告，多次组织双方当事人质证并通知建业公司的相关鉴定人员出庭接受质询。建业公司具有从事本案工程造价鉴定的相应资质，其对双方当事人特别是六公司所提的各项异议，有的予以采纳并体现在其修改后出具的补充鉴定意见中，对未能采纳的部分，也分别进行了解释和答疑。综上，一审关于鉴定工作的启动及鉴定过程，并无不当之处。六公司上诉要求重新鉴定，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

注释：由上裁判可见，刑事案件中形成的鉴定意见虽也系经过相关法律程序，但与民事诉讼中对当事人诉讼权利的保障显有差异，并不能当然地作为民事诉讼中的证据使用；但如当事人双方曾作出认可此鉴定行为或鉴定意见的意思，则另当别论。

七、结语

对建设工程鉴定意见的质证与采信，是建设工程司法鉴定的验收环节，除了后续不多的救济，质证与采信应该是决定其效力与证明力的关键工序，对最终事实认定具有决定性影响，是最后一锤定音的工作，特别重要，殊应重视。

（因文章篇幅问题分为上下两篇，前面内容详见上一期的“建工周评”专栏）