一、本文重点关注较常出现的如下八种建工合同无效的情形：

（一）承包方资质缺陷。

承包方不具备建筑业企业资质要求或不具备工程的特定资质要求。《建筑工程质量管理条例》第二十五条，施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。

（二）借用资质，常称挂靠。

《建筑工程质量管理条例》第二十五条，禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第十条，存在下列情形之一的，属于挂靠（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。挂靠的认定存在一定法律意义，司法实践中普遍由挂靠人与被挂靠人连带责任承担。挂靠往往会以多种名义存在（比如合作、联营、内部承包、专业分包等），当前较为常见的内部承包与挂靠的辨别，实践中难度较大。

（三）违反《招标投标法》，应该依法招标而未招标的。

该情形主要是违反《招标投标法》《工程建筑项目招标范围和规模标准规定》《必须招标的工程项目规定》的相关规定。但是当前实践中存在下位地方法规或行政规章对上述范围进行缩小的情况，因此导致非法邀标或其他未公开招标违法情形出现。

（四）中标无效。

主要以《招标投标法》50—55条、57条中规定的中标无效情形为准，因中标无效导致订立的施工合同无效。此处特别提下《招标投标法》33条规定的低于成本价中标无效情形，适用该条的难点在于如何举证中标人完工的企业个别成本，因为管理水平及经济效益的把控各企业因人而异，成本价没有统一的法律标准，以上导致该条款实践操作适用困难。而且以该条款作为防止建筑工程材料劣质、粗制滥造及避免低价竞争过于理想化。如果无法规范建材市场的材料品质及提高工程质量管控，对中标价格底价的管控无法有效限制承包方利益最大化的追求；而且对所有企业最低价划红线，完全不利于管理技术革新带来的成本降低，违反生产力发展客观规律，建议考虑废除。

（五）未办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。

依照《城乡规划法》第39条、第64条的规定，第三十九条 规划条件未纳入国有土地使用权出让合同的，该国有土地使用权出让合同无效；对未取得建设用地规划许可证的建设单位批准用地的，由县级以上人民政府撤销有关批准文件；占用土地的，应当及时退回；给当事人造成损失的，应当依法给予赔偿。第六十四条 未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。

（六）违法分包。

《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第十二条　存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。

（七）转包。

《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第八条，存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。

两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

（八）合同约定任意压缩工期、违反工程质量强制性规定。

违反《建设工程质量管理条例》第十条建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期。建设单位不得明示或者暗示设计单位或者施工单位违反工程建设强制性标准，降低建设工程质量。《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》：30.要依法维护通过招投标所签订的中标合同的法律效力。当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定，应认定无效。对于约定无效后的工程价款结算，应依据建设工程施工合同司法解释的相关规定处理。

二、建工领域无效情形中强制性规范性质争议略论

对于强制性效力性规定的区分方法，根据王利明教授提出三分法来探讨。

（一）效力性强制规范

法律、法规规定违反该规定，将导致合同无效或不成立的，为当然的效力性规定；法律、法规虽然没有规定，但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，这也属于效力性规定。

（二）管理性强制规范

法律、法规没有规定违反其规定，将导致合同无效或不成立，虽然违反该规定，但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人利益的，属于管理性规定。

效力性强制规范的依据仅是法律及行政法规，并不包括部门规章及地方性法规。但是如行政规章或部门规章等下位法条文是对法律及行政法规中概念的补充，且与立法原意不相违背的，一般也会作为效力性评判的标准，诸如上文中援引的对部分概念进行解释性补充的规章。与此同时，诸多的国家标准、行业标准甚至地方性的建筑标准本身不具有相当于法律或者行政法规的法定特征，不属于法律或者行政法规，不必然地成为是否违反效力性强制规范的判断依据。施工合同一般不宜仅因违反国家标准、行业标准的规定而认定为无效，除非法律、行政法规本身将符合该强制性国家标准规定为效力强制性条件，或者被违反的强制性国家标准属于社会公共利益或者国家安全利益的技术标准。上述无效情形第8点中，实践中就存在即使合同工期严重低于定额工期，司法机关亦可能从尊重当事人合意角度认定合同约定工期有效，例如（2018）最高法民再163号案。但即便如此，建筑工程区别于其他行业，如果后续造成质量事故或安全事故，建设单位及相关负责人存在承担相应的行政或刑事责任的风险。

三、结语

合同无效范围广情形多，所违背的强制性规范属于效力性还是管理性在适用上差异巨大，但争议也非常大，笔者于此抛砖引玉，以求教大方。