一、鉴定人

（一）鉴定人出庭证据法上的意义

鉴定人出庭接受各方质询的行为与其身份的认知有关。鉴定人的身份为“科学证人”，本质上仍属于鉴定人提供的言词证据，因此其需要出庭接受各方的质询。

（二）鉴定人出庭的法律依据及规范要求

1.《中华人民共和国民事诉讼法》

第81条 当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。

2.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第79条 鉴定人依照民事诉讼法第七十八条的规定出庭作证的，人民法院应当在开庭审理三日前将出庭的时间、地点及要求通知鉴定人。

委托机构鉴定的，应当由从事鉴定的人员代表机构出庭。

第80条 鉴定人应当就鉴定事项如实答复当事人的异议和审判人员的询问。当庭答复确有困难的，经人民法院准许，可以在庭审结束后书面答复。

人民法院应当及时将书面答复送交当事人，并听取当事人的意见。必要时，可以再次组织质证。

第81条 鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。人民法院应当建议有关主管部门或者组织对拒不出庭作证的鉴定人予以处罚。

当事人要求退还鉴定费用的，人民法院应当在三日内作出裁定，责令鉴定人退还；拒不退还的，由人民法院依法执行。

当事人因鉴定人拒不出庭作证申请重新鉴定的，人民法院应当准许。

3.住建部《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）

3.8.1 鉴定人经委托人通知，应当依法出庭作证，接受当事人对工程造价鉴定意见书的质询，回答与鉴定事项有关的问题

3.8.2 鉴定人因法定事由不能出庭作证的，经委托人同意后，可以书面形式答复当事人的质询。

3.8.3 未经委托人同意，鉴定人拒不出庭作证，导致鉴定意见不能作为认定事实的根据的，支付鉴定费用的当事人要求返还鉴定费用的，应当返还。

3.8.4 鉴定人出庭作证时，应当携带鉴定人的身份证明，包括身份证、造价工程师注册证、专业技术职称证等，在委托人要求时出示。

3.8.5 鉴定人出庭前应作好准备工作，熟悉和准确理解专业领域相应的法律、法规和标准、规范以及鉴定项目的合同约定等。

3.8.6 鉴定机构宜在开庭前，向委托人要求当事人提交所需回答的问题或对鉴定意见书有异议的内容，以便于鉴定人准备。

3.8.7 鉴定人出庭作证时，应依法、客观、公正、有针对性地回答与鉴定事项有关的问题。

3.8.8 鉴定人出庭作证时，对与鉴定事项无关的问题，可经委托人允许，不予回答。

（三）对鉴定人身份核实问题

并非核实其身份证，也不是核实其资格证，而是核实其执业注册证，即鉴定人注册在哪家执业机构，相当于要核实律师的执业证而非资格证。

二、专家辅助人

（一）概念

专家辅助人指以其专业知识辅助一方当事人行使诉讼权利的人员，因此专家辅助人的陈述也将视为委托方当事人的陈述；具体来讲，“专家辅助人”实际是扮演以其专业技能辅助当事人就工程专业问题（造价/质量/工期）与鉴定人对质这一角色。

（二）“专家辅助人”参与诉讼的法律依据

1.《中华人民共和国民事诉讼法》第82条

当事人可以申请法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或专业问题提出意见。

2.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第83条 当事人依照民事诉讼法第七十九条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十二条的规定，申请有专门知识的人出庭的，申请书中应当载明有专门知识的人的基本情况和申请的目的。

人民法院准许当事人申请的，应当通知双方当事人。

第84条 审判人员可以对有专门知识的人进行询问。经法庭准许，当事人可以对有专门知识的人进行询问，当事人各自申请的有专门知识的人可以就案件中的有关问题进行对质。

有专门知识的人不得参与对鉴定意见质证或者就专业问题发表意见之外的法庭审理活动。

3.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第122条 当事人可以依照民事诉讼法第八十二条的规定，在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。

具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。

人民法院准许当事人申请的，相关费用由提出申请的当事人负担。

第123条 人民法院可以对出庭的具有专门知识的人进行询问。经法庭准许，当事人可以对出庭的具有专门知识的人进行询问，当事人各自申请的具有专门知识的人可以就案件中的有关问题进行对质。

具有专门知识的人不得参与专业问题之外的法庭审理活动。

（三）有关“专家辅助人”的仲裁规则

1.《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》有关于专家报告的规定，第44条规定：“（一）仲裁庭可以就案件中的专门问题向专家咨询或指定鉴定人进行鉴定。专家和鉴定人可以是中国或外国的机构或自然人。……（三）专家报告和鉴定报告的副本应转交当事人，给予当事人提出意见的机会。一方当事人要求专家或鉴定人参加开庭的，经仲裁庭同意，专家或鉴定人应参加开庭， 并在仲裁庭认为必要时就所作出的报告进行解释。”

2.《上海仲裁委员会仲裁规则（2022修订）》第45条规定了专家报告制度：“（一） 仲裁庭认为必要的，或者当事人提出申请且经仲裁庭同意的，仲裁庭可以决定聘请专家咨询或者指定鉴定人进行鉴定。……（六） 仲裁庭认为其指定或当事人共同选定的专家证人或鉴定人有必要出庭的，或者当事人申请专家证人或鉴定人出庭的，专家证人或鉴定人应当在提交专家报告或鉴定意见后参加开庭。开庭时，当事人有权向专家证人或鉴定人提问。”

3.《深圳国际仲裁院仲裁规则（2022修正）》中分别规定了专家证人和专家报告制度。其中，第42条第5款规定：“就法律及其他专业问题，当事人可以聘请专家证人提出书面意见和/或出庭作证。”第45条另就专家报告作出了详细规定：“（一）仲裁庭认为有必要，或者当事人提出请求且经仲裁庭同意的，仲裁庭可以决定聘请专家进行鉴定、审计、评估、检测或咨询，并提供专家报告。……（四）专家报告副本应转交当事人，给予当事人提出意见的机会。仲裁庭认为有必要，或者根据当事人的请求，可以通知专家参加开庭，并就专家报告进行解释。”

（四）“专家辅助人”的选定

我们最好选择具有行业声望的专业人员作为己方的专家辅助人，其发言将更具有权威性；但从实务上讲，更熟悉法庭规则及经验的专家辅助人可能是更适合的人选，因为从法律上讲，专家辅助人的发言视为委托一方的当事人陈述，更了解争议焦点及当事人诉求的辅助人，对当事人在诉讼框架内利益的维护无疑更为有利。如果仅仅是对客观事实以及科学问题的陈述，可能达不到聘请专家辅助人参与诉讼的目的。

另外，由于专家辅助人系当事人一方延请，其发挥效用不利后果也由当事人一方自行承担，因此不存在所谓资质问题，法庭无需过于关注其“专家”身份。

（五）专家辅助人实务案例

对沉管灌注柱钢管的性能要求，我国先由质监部门制定了关于钢板的质量性能规范，后由建设部门制定了另一规范，这里存在一个技术背景，即早期此类钢板依靠进口，遂由质监部门作为主管部门从进口商品角度制定质量规范，后期我国已可自行生产，建设部门在制订此类规范时，考虑到钢板卷成钢管下沉后，其内部还要充填混凝土等支撑，因此对其性能要求适当放宽；而双方当事人对涉案工程适用哪个规范是案件争议焦点；当事人延请规范编写人出庭作为专家辅助人说明问题，证明应予适用的标准，达到自己的证明目的。

三、专家证人

“专家证人”与“专家辅助人”均代表当事人一方利益，唯一的区别在于，前者作为证人只能被动接受各方询问，后者则既接受各方质询，也可以就专业问题发表意见。

四、专家咨询员

“专家咨询员”相当于法庭延请的“专家证人”，其与“专家辅助人”“专家证人”的区别在于其并不代表任何一方利益，处于完全居中的地位；“专家咨询员”就技术方面提供专业意见作为法官心证的参考，由于其不具有审理者身份，其意见只能由法官按自己的理解写入判决书。

五、专家陪审员

可以克服“专家咨询员”意见不能写入判决书的问题，其意见可以作为合议庭成员意见，直接作为判决理据。

六、专业建设工程律师

具备工程专业知识的代理律师，相比“专家辅助人”只能就专业问题发表意见及接受质询的限制，相比“专家证人”只能被动地接受询问，专业建设工程律师几乎具有与当事人相同的所有诉权，可以广泛深入地参与到诉讼中去。

七、结语

建设工程专业纠纷涉及多领域、多专业，合理安排专业力量参与到诉讼中，对妥善解决建设工程争议无疑大有裨益。