一、实际施工人有无优先权主体资格

（一）相关规定

1.“最高法院民一庭2021年第21次法官会议”（2022年4月8日）“依据《中华人民共和国民法典》第八百零七条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五之规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权。实际施工人不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，不享有建设工程价款优先受偿权。”

2.《中华人民共和国民法典》第807条 【发包人未支付工程价款的责任】发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【下称：建设工程司法解释（一）】第35条 与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

4.原《建设工程司法解释（二）〉理解与适用》（人民法院出版社2019年1月版，P371）载明：“《2011年全国民事审判工作会议纪要》是最高人民法院总结的审判指导意见，属于司法政策范围。本条司法解释在该意见的基础上以司法解释明确了实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权。地方各级人民法院有关实际施工人享有工程价款优先受偿权问题的意见，凡与本解释相悖的，就当立即自动停止。”

5.《全国民事审判工作会议纪要》（法办〔2011〕442号），“29、因违法分包、转包等导致建设工程合同无效的，实际施工人请求依据合同法第二百八十六条规定对建设工程行使优先受偿权的，不予支持。”除此之外，地方司法机关如广东高院意见亦规定合同无效下主张优先权的，不予支持。之前的意见是从合同无效角度否定实际施工人主体优先权的资格。

（二）理解与争议

1.理解

根据《建设工程司法解释（一）》第35条，因为违法分包、转包、挂靠情形下的实际施工人均与发包人不具有直接施工合同关系，据此此种情况下的实际施工人被排除在优先权主体之外。

但如不具备资质的主体（自然人或不符合资质要求的法人）直接与发包人签订施工合同时，其即使是实际施工人，根据《建设工程司法解释（一）》第35条其仍然具有优先权主体资格。

2.争议

即使在《建设工程司法解释（一）》出台后，仍有观点认为实际施工人应享有优先权，主要理由为：其一，民事立法早已从身份立法转向行为立法，于此实际施工人与其他承包人并不存在优劣；其二，在实际施工人与名义承包人同时存在的场合，依《解释》实际施工人无以主张优先权，而出借资质的名义承包人反而享有优先权，有悖法理；其三，在金额上，实际施工人实际享有的工程款远大于资质出借实际享有的管理费等；其四，《解释》对承包人放弃优先权尚且设置诸多条件，对与工人工资联系更为密切的实际施工人工程款的优先权不予承认逻辑上矛盾。并认为此观点与司法解释所持意见是道与术的关系，即司法政策上考量及选择与法理之间的关系。（曹文衔、周利明观点）

（三）笔者观点

笔者认为，其一，优先权系对应工程价款角度，在合同无效的视角下（实际施工人所签订的合同应均为无效合同），此时欠款性质上为折价补偿款性质而不属于工程款，因此承包人不享有优先权，这可能是道的角度；其二，从实际施工人制度的特殊制度保护司法政策上，无论合法承包人、违法承包人，其只要是工程的施工主体，其即应该享有主张工程款及优先权的权利，这可能是术的角度。因此究竟是否允许实际施工人享有优先权，实际是应遵循法理，还是满足现实司法政策取向的问题，并非简单的逻辑问题。

二、工程款受让人有无优先权主体资格

（一）各方观点

1.肯定观点

《民事审判指导与参考》(2016年第1辑）：“建设工程债权转让后，受让人也应享有优先受偿权。建设工程承包人转让其在施工中形成的债权，受让人基于债权的转让而取得工程款债权，因而其应当享有该工程款的优先受偿权。法定优先权属于担保物权，具有一定的追及效力，其功能是担保工程款优先支付，该权利依附于所担保的工程而存在，即使被担保的工程发生转让，也不影响承包人优先受偿权的行使。”

即优先权系工程款债权的从权利，但该从权利并不专属于承包人自身，故应适用《合同法》第81条关于从权利随主债权一并转移的规则，认定优先受偿权可随工程款债权一并转让。

2.否定观点

最高法民一庭在《司法解释（二）理解与适用》一书中则认为：“请求发包人支付建设工程价款的债权转让后，受让人是否应享有优先受偿权尚无定论。有意见认为，建设工程承包人转让其在施工中形成的债权，受让人基于债权的转让而取得工程款债权，因而其应当享有该工程款的优先受偿权。然而，工程价款优先受偿权制度的目的是保护施工人的劳动报酬，如果承包人通过转让工程价款的债权获得相应对价，则承包人的权利得以实现。”

即优先受偿权专属于承包人，故而否定非承包人行使优先受偿权的主体资格；优先受偿权的立法目的是保护承包人的建设工程价款债权进而确保建筑工人的工资权益得以实现，因此优先受偿权本质上是一种基于建设工程的特殊性，通过专设法条的方式保护建筑工人的特殊权利，具有专属性。

（二）法律规定及地方意见

1.肯定说

（1）法律依据

《民法典》第407条，“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”参照抵押权不与债权分离转让的规定，因此优先权也会与工程款同步转移。

（2）地方意见

《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》（2023）：“27. 建设工程价款优先受偿权系法定优先权，承包人将建设工程价款债权转让，建设工程价款的优先受偿权随之转让。”

《湖南省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（湘高法【2022】102号）：“二十、建设工程价款债权转让，建设工程价款优先受偿权是否随之转让？”解答为“建设工程价款优先受偿权所设立的立法本意系解决拖欠工程款问题，以推动承包人价款债权的实现，具有从属性，不具有人身属性，故承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价款优先受偿权随之转让。”

《山东高院民一庭建工纠纷解答》（2020）：“12.工程款债权的受让人主张对建设工程价款优先受偿权一并受让，如何处理？建设工程价款优先受偿权依附于工程款债权，属于从属性权利，承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价款优先受偿权随之转让。”

福建高院民二庭在专题调研中认为“优先权具有从属性且不具有人身专属性，可以随工程价款债权一并转让”

《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（已废止）：“十五、承包人将建设工程施工合同约定的工程款债权依法转让，债权受让方主张其对建设工程享有优先受偿权的，可予支持。……承包人在转让工程款债权前与发包人约定排除优先权的，该约定对承包人以外的实际施工人不具有约束力”

《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2018年）》（已废止），第20条规定：“工程款债权转让的，建设工程价款优先受偿权是否一并转让？建设工程价款优先受偿权依附于工程款债权，承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价款优先受偿权随之转让。受让人是否实际享有建设工程价款优先受偿权，仍应进行实体审查。”

2.有条件肯定说

有条件肯定说，即承包人证明其已处理完工人工资、材料商货款（如召开听证会等形式），即可将优先权随之转让。

笔者注：该观点为肯定说的基础上发展而来，逻辑在于从权利可以转让，但基于工程款优先权的特殊性，必须在保障了工人工资的前提下；但从下面否定说所持的工程款优先权为保障工人工资的特殊制度的观点来看，即使已经保障了，还有必要承认其优先性吗？

3.否定说

否定说认为，如果赋予工程款受让人优先权主体资格，实际承认了作为非施工人的其他债权人也同样可以获得优先保护，此不符合工程优先权针对特殊主体的立法本意。

《河北省高级人民法院关于印发〈建设工程施工合同案件审理指南〉的通知》（2018年）第37条：“建设工程价款优先受偿权与建设工程价款请求权具有人身依附性，承包人将建设工程价款债权转让，建设工程价款的优先受偿权消灭。”

《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》（2007）第31条规定：“承包人将其对发包人的工程款债权转让给第三人的，建设工程价款优先受偿权不能随之转让。”《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第37条规定：“建设工程价款优先受偿权与建设工程价款请求权具有人身依附性，承包人将建设工程价款债权转让，建设工程价款的优先受偿权消灭。”

（三）实务案例

1.肯定观点

（1）案例一

①案件：公报案例最高法院（2007）民一终字第10号，陕西西岳山庄有限公司与中建三局建发工程有限公司、中建三局第三建设工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷案。

②简要案情：“三公司向建发公司转让债权合法有效，建发公司具有诉讼主体资格……建发公司基于债权受让，在合同解除前已提起诉讼，对涉案工程享有优先受偿权。”

③裁判要旨：建设工程款具有优先受偿性质，第三人基于受让债权可取得此项权利。

（2）案例二

①案件：安徽中防投资有限公司、浙江湖州市建工集团有限公司、第三人中煤浙江生态环境发展有限公司建设工程施工合同纠纷案，（2019）最高法民终519号。

②裁判要旨：一审法院认为，湖州建工集团、中煤公司在各自的工程款数额范围内享有建设价款优先受偿权。理由如下：1.工程款债权本质上是可流通转让的财产权，建设工程价款优先受偿权具有附属工程款债权的担保权利。从一般法理分析，主债权转让的，担保权利应一并依法转让。工程款债权转让的，具有担保工程款债权实现的建设工程价款优先受偿权应一并转让。2.允许建设工程价款优先受偿权随主债权一并转让，有利于加速主债权人通过流转的方式实现权利，得到清偿，从根本上有利于建设工程价款优先受偿权设立的目的，保障工程款债权人的利益。3.本案建设工程价款优先受偿权与工程款债权的一并转让，既不增加中防投资公司的负担，也不损害中防投资公司其他债权人的利益。

二审对此理据未予改动也未予置评。

2.否定观点

（1）案例一

①案件：最高法院（2015）民申字第2311号

②裁判要旨：建设工程价款优先受偿权系法定优先权，因其具有优于普通债权和抵押权的权利属性，故对其权利的享有和行使必须具有明确的法律依据，实践中亦应加以严格限制，行使建设工程价款优先受偿权的主体应仅限于承包人。

（2）案例二

①案件：最高法院（2019）最高法民申3349号

②裁判要旨：建设工程价款优先受偿权为法定优先权，其设立初衷意在通过保护承包人的建设工程价款债权进而确保建筑工人的工资权益得以实现，专属于承包人。在建设工程价款债权转让时，该工程价款的优先受偿权是否随之一并转让，并无明确的裁判意见。就本案而言，张黎明通过债权转让所取得的债权可以被认定为普通金钱债权。

（四）笔者观点

在目前就优先权性质尚有争议的情况下，基于优先权制度的立法本意出发，我们赞成否定说，即工程款受让人不具有优先权主体资格。

工程款受让人之于发包人与其他债权人同为债权人，而优先权本身实为保障基于建造而形成添附增值情形下具有承包人这一特定身份的先取特权，系同一债务人之间不同债权人受偿顺位的优先与劣后，基于此，受让人并不具有承包人身份，无权享有优先与其他债权人的受偿顺位。

三、总包的分包人有无权利救济路径？

（一）司法实践观点

1.《广东高院关于在审判工作中如何适用《合同法》第286条的指导意见》（粤高法[2004]2号，已废止），第2条“建设工程合同订立总承包合同后，再由总承包人订立分包合同的，在总承包合同、分包合同均有效的情形下，发包人拖欠工程款的，总承包人可以对工程折价或者拍卖价款主张优先受偿权。分包人对自己承建部分主张享有优先权的，人民法院不予支持。但如因总承包人怠于行使优先权损害分包人利益，分包人可依照《合同法》第七十三条的规定就其承包工程价款范围内向发包人主张权利，但同时实务中可能需要追加承包人作为第三人，以查明并界定优先权范围。”

2.《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条、《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第18条持同样观点。

3.张勇健《建设工程施工合同案件审理中应注意的问题》（2018年9月）

（二）笔者观点

笔者认为，总包的合法分包人仍可依代权位制度行使权利，因其系代位承包人主张权利，而承包人对发包人享有优先权，因此总承包人的分包人在代位主张时可享有优先权，只是实务中可能需要追加承包人作为第三人，以查明并界定优先权范围，即其享有有条件的优先权。

四、优先权主体应包括哪些？

结合上期讨论，我们认为，优先权主体应包括以下几类：

（一）施工总承包人

（二）甲方直接发包的装修装饰工程承包人

（三）甲方直接发包的土方工程、地基工程、基础工程、幕墙工程、消防工程等专业工程承包人

（四）工程总承包人

（五）总包的合法分包人可有条件行使优先权

五、结语

如上所述，优先权作为《中华人民共和国民法典》第807条（原《合同法》286条）所发展起来的法律制度，再遭遇上实际施工人等建筑行业复杂的情况，存在矛盾、争议实属正常，我们只有期待更多的讨论甚至争论，将真理越辩越明。