一、工程款优先权的客体限于优先权主体所施工的部分而非整个建筑物

根据法理及现行司法实践，优先权人只能就优先权主体施工范围内享有优先权，不得就其他参建主体施工部分主张享有优先受偿的权利，即优先权主体只能在其施工部分所对应价款范围内享有“先取特权”。

由于几乎所有工程均存在甲方直接发包工程，常见的如电梯、幕墙、二次装修等，而绝大多数情况下不可能只将该专业工程拍卖、变卖、折价抵偿等，而会将包含优先权主体所施工部分的整体工程一并拍卖（例外情况下可能将可拆卸且仍不影响其价值的机电安装、钢结构单独拆卸下来，进而兑现优先权）。

那么就存在对工程部分对应价值进行区分的问题，即分割出优先权主体施工所对应的部分及价值，这需要借助评估专业知识。

二、工程款优先权的客体不应涵摄建筑工程范围内的土地价值

（一）具体含义

其逻辑起点在于工程款优先权的法理在于添附理论，而施工建造行为并未对土地有任何投入，从朴素的逻辑看，债权形成所对应的客体并不包含土地，“担保”债权实现的优先权也就不可能涉及土地。

（二）地方意见

广东省高院《全省民事审判工作会议纪要》（粤高法【2012】240号，已废止）“28.建设工程价款优先受偿的范围仅限于建设工程价值，不包括建设工程范围内的建设用地使用权价值。”

（三）相关案例

1.案例一：杭州银行股份有限公司上海虹口支行、浙江宝业建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷执行案，（2019）最高法执监470号。

2.案例二：天津三建建筑工程有限公司、天津三泽科技有限公司建设工程施工合同纠纷执行案，（2019）津执复107号。

（四）附随的问题

1.前期土地平整所形成的工程款可否主张优先权？

肯定观点认为，土地价值不同于地基与基础工程，因此对仅实施前期土地平整所形成的工程款应可行使优先权，其本质上与实际完整的地基与基础工程等专业工程相同，如后期工程经第三方续建形成建设工程，作为原专业工程承包人当然可以就其工程价值行使优先权。

否定观点认为，建设工程不包括仅经平整的场地，其仅属于工程前期准备工作，因此不能作为优先权的标的物；且优先权实际也无法对土地使用权行权。我们认为此种观点有误，其一，仅经平整的场地，只是未完工工程，但它也是工程；其二，一般情况下，前期仅经平整的土地经续建后才实际具备工程价值时才会具有拍卖变卖的实际可能，因此绝大多数情况下，仅经平整的土地不大可能被主张优先权。

2.在房地一体拍卖价无法全部覆盖工程款债权、抵押权所担保的债权时如何分配？

笔者认为，房地一体拍卖，仅为拍卖的合并，理论上应分别以房、地对一体拍卖所贡献的价值作为对拍卖款的分割依据。较为线形的方式即以房、地分别评估价的比例作为分割拍卖款所分别对应房地价值的依据，这种方式易于操作，但有失准确可能并不公正，因为我们知道房地产尤其是商业地产决定其核心价值的并非建安、建造成本，而是土地区位，如果简单以二者评估价，则将不当地把土地价值涨落介入到了房产拍卖价款中，或导致房屋价值“搭便车”，或导致房屋价值不当缩水，但这种评估方式带有一定主观性且操作成本较高。

三、工程款优先权客体是否包括违章建筑？

（一）各方观点

1.否定观点

《中华人民共和国城乡规划法》第64条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正；……无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，……不能拆除的，没收实物或者违法收入……”。而最高法院民一庭《承包人对违章建筑不享有建设工程价款优先受偿权》以违章建筑依法不可流转为由否定承包人的优先受偿权。

2.肯定观点

《最高人民法院关于转发住房和城乡建设部〈关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函〉的通知》（法〔2012〕151号，以下简称《通知》）所规定的：不具备初始登记条件的（房屋），原则上进行“现状处置”。

（二）司法实务。

1.肯定说

案件：最高人民法院（2016）最高法执监161号，福建金龙地产有限公司、中建海峡建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷案。

裁判要旨：根据《城乡规划法》第六十四条的规定，对违法建筑的法定处理机关为县级以上地方人民政府规划主管部门；处理方式包括，停止建设、限期改正并处罚款、限期拆除、没收实物或违法收入等。而在违法建筑被相关部门行使公权力拆除或自行拆除前，违法建筑仍具有一定的使用价值。虽然福建高院（2004）闽民终字第83号及（2004）闽民初字第49号民事判决分别确认若世界金龙大厦第32层、33层房屋可办理产权登记，应由中国工商银行福建省分行营业部及中国华融资产管理公司福州办事处享有优先受偿权，但该因抵押产生的优先受偿权不能对抗建筑工程承包人的优先受偿权。

2.否定说

（1）案件一：最高人民法院（2019）最高法民申1250号，南通长城建设集团有限公司、儋州珠联璧合房地产开发有限责任公司、海南省国营西联农场建设工程施工合同纠纷案。

裁判要旨：根据《合同法》第二百八十六条的规定，承包人有权请求就所涉工程折价或者拍卖的价款优先受偿。然而，根据本案查明的事实，案涉工程至本案一审庭审时仍未办理建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，属于违法建筑，其不能依法取得相应物权，且相关工程一直处于停工状态，原审判决据此认定案涉工程属于依现状不宜折价、拍卖的建设工程，进而对南通公司就案涉工程价款享有优先受偿权的主张不予支持，并无不当。

（2）案件二：（2019）闽民终1037号，（2020）最高法民申1850号，中建海峡建设发展有限公司、和昌（福建）房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案。

二审裁判要旨：本案明确了承包人享有优先受偿权的前提是其建设完成的建设工程依法可以流转。违章建筑因不宜折价、拍卖，故，承包人对违章建筑不享有优先受偿权。再审裁判要旨：案涉工程因违反法律禁止性规定，无法取得不动产所有权，二审判决认定该工程系不可折价、拍卖的工程，海峡公司对案涉工程价款不享有优先权，并无不当。

（三）笔者观点

由于优先权并非确权，而是就债权优先受偿，而违章建筑显然具备经济价值，但关键问题在于其是否具备流转法益，或者说违章建筑是否可通过流转（如折价、拍卖）实现其价值？

工程款优先权客体是否及于违章建筑，关键在于其是否可以合法流转或依法流转，理论上违章建筑不可能成为合法流转物，但实践当中，则存在可“依法”流转的情形，因此基于违章建筑除特殊情况（存在安全质量等涉及不特定主体利益），从“物尽其用”的经济学出发，应允许其流通到最有能力开发的主体手中。

具体包括如下情形：其一，由于违章建筑并非必然拆除或没收，仍可通过改正等补正为合法建筑，因此如违章建筑仅涉及程序违法且仍可补正合法手续的，则当然可以对其行使优先权；其二，如无法补正，但违章建筑客观存在并可以现状处理的，则仍可以对建筑物流转以实现其价值，即处置前披露房屋不具备初始登记条件的现状，买受人或承受人按照房屋的权利现状取得房屋。后续的产权登记事项由买受人或承受人自行负责，则意味着优先权可予实现；其三，即使建筑物不可流转，为物尽其用，参照违章建筑租金收益在司法实务中的处理，应准许工程款优先权人对违章建筑的收益行使优先权。

（四）其它

违章建筑的认定，这个问题在司法实践中可以通过函询行政主管机关予以确认。

四、结语

前几期及本期我们分别学习了优先权的保障债权范围、优先权的主体、优先权的客体（对象），接下来我们将讨论优先权的成立、行使、权利竞存等问题。